裁判字號：臺灣臺南地方法院105年訴字第394號民事判決
裁判日期：民國105年05月27日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣臺南地方法院民事判決105年度訴字第394號原告元大商業銀行股份有限公司法定代理人 范志強 訴訟代理人 謝榮俊 被告 陳添慶
李長榮 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國105年
4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣陸仟伍佰元由原告負擔。
事實及理由
一、被告陳添慶未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告陳添慶與原告（原名亞太商業銀行股份有限公司，民國91年10月21日更名為復華商業銀行股份有限公司，96年8月31日更名為元大商業銀行股份有限公司）間之給付借款案件，原告曾為保全債權，於90年4月19日就被告陳添慶所有如附表一所示之土地（下稱系爭土地）聲請假扣押，嗣取得終局執行名義後分別於97年5月12日及99年7月15日向本院聲請對被告陳添慶強制執行無效果，經本院分別核發97年度執字第75411號及99年度司執字第17424號債權憑證，被告陳添慶已陷於無資力。又被告陳添慶曾將系爭土地設定如附表二所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告李長榮，系爭抵押權所擔保之債權清償日期如附表二所示，迄今已超過17年，惟該段期間被告李長榮均未行使抵押權，該債權顯已不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應隨同消滅，系爭抵押權不存在，已妨害被告陳添慶之所有權，惟被告陳添慶迄今仍怠於行使，原告自有行使代位權保全債權之必要，爰依民法第242條、第767條規定，請求被告李長榮塗銷系爭抵押權設定登記等語，並聲明：㈠確認被告李長榮就被告陳添慶所有之系爭土地，經臺南市○里地○○○○○○地00000000號收件、於87年9月23日登記之系爭抵押權設定登記及其所擔保之債權均不存在；㈡被告李長榮應就被告陳添慶所有之系爭土地之系爭抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告方面：
（一）被告陳添慶未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
（二）被告李長榮：被告陳添慶係於17年前向其借款新臺幣（下同）50萬元（下稱系爭債權），其於87年9月25日交付現金50萬元與被告陳添慶，被告陳添慶則交付發票人為陳添慶、票號107185、票面金額50萬元、發票日87年9月25日、到期日未記載之本票1張（下稱系爭本票）與其，並未約定清償期，雙方並簽立土地抵押權設定契約書辦理系爭抵押權設定登記，就系爭債權伊曾於本院91年度執字第32
614號及97年度執字第75411號執行事件聲明參與分配，惟因拍賣無實益視為撤回，未分得任何款項，其因系爭債權已設定抵押權為擔保，故未提起訴訟或以其他方式向被告陳添慶請求，僅有私下要錢，但後來都找不到人，故未獲得清償，系爭債權及系爭抵押權均未消滅等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：原告主張：被告陳添慶曾將系爭土地設定如附表二所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告李長榮，系爭抵押權所擔保之債權清償日期如附表二所示，迄今已超過17年，業據其提出土地登記第二類謄本為證（見本院補字卷第12至25頁），核與被告李長榮提出之抵押權設定契約書、登記清冊、其他特約事項及他項權利證明書影本相符（見本院訴字卷第16至22頁），堪認屬實。至原告主張系爭抵押權所擔保之系爭債權已不存在，系爭抵押權已消滅等節，則為被告所否認，並以前詞置辯，本件應審酌者厥為：系爭抵押權及其所擔保之系爭債權是否存在？茲敘述如下：
（一）被告李長榮主張：系爭抵押權所擔保之系爭債權，係被告李長榮於87年9月25日交付與被告陳添慶之50萬元借款，其就系爭債權曾於本院91年度執字第32614號及97年度執字第75411號執行事件聲明參與分配，惟因拍賣無實益視為撤回，未分得任何款項乙節，業據被告李長榮提出系爭本票、抵押權設定契約書、登記清冊、其他特約事項、他項權利證明書、民事聲明參與分配狀及本院98年6月4日南院龍97執意字第75411號函影本各1件為證（見本院訴字卷第15至22頁），且為原告所不爭執，自堪信為真實，足認被告李長榮對被告陳添慶之系爭債權尚未清償，並未消滅，則原告基於抵押權之從屬性原則，認系爭抵押權已消滅，自屬無據。
（二）原告雖另以：被告李長榮所提出系爭抵押權之債權證明文件為系爭本票，該本票發票日為87年9月25日且未載到期日，故發票日即為到期日，其債權已罹於本票之3年消滅時效，故系爭抵押權亦已因消滅時效完成5年間不行使而消滅云云，惟被告李長榮已陳明系爭債權為消費借貸關係，衡諸常情，私人間之金錢往來為消費借貸關係，實屬常情，而系爭本票僅係便利被告李長榮行使抵押權由被告陳添慶形式上開立之債權證明文件，且本票亦有其原因關係，原告自不能僅以此遽為系爭債權為本票債權，適用3年短期時效之依據，應認系爭債權應適用民法第125條規定之15年消滅時效。而被告李長榮雖主張系爭債權並未約定清償期，惟系爭抵押權之抵押權設定契約書已載明清償期為87年12月22日，有被告李長榮提出之抵押權設定契約書影本1件附卷可按（見本院訴字卷第17至18頁），應認被告李長榮此部分之抗辯，並不足採，應認系爭債權之清償期為清償期為87年12月22日，迄今已逾17年，則若無中斷時效之事由，固應認系爭債權已罹於消滅時效，惟消滅時效完成，僅無請求權，系爭債權仍未消滅，且依民法第88
0條規定系爭抵押權亦未經過5年之期間而消滅，故原告訴請確認系爭抵押權及所擔保之系爭債權不存在，已屬無據。
（三）況按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第34條第2項、第3項、第4項定有明文，以貫徹賸餘主義及塗銷主義之精神，並兼顧普通債權人之權益。申言之，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權。此時，依民法第129條第2項第5款規定，應認該實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力。又查封之不動產，未能依執行債權人之聲請而賣出，債權人亦不承受時，執行法院宜實施特別拍賣程序，以保債權人之利益。如仍不能賣出，則撤銷查封返還債務人，以終結執行程序，此為強制執行法第80條之1第2項規定「執行法院應撤銷查封，將不動產返還債務人」之立法意旨，以避免無益之執行。而民法第
136條明定執行處分因權利人聲請或法律上要件欠缺而被撤銷、權利人之聲請撤回或被駁回，視為不中斷者，乃因開始執行行為或聲請強制執行，既有要件不備或撤回聲請情形，即與未開始或未聲請者同，其已生之中斷時效應回復至未中斷前之狀態，以保護相對人之利益，自不包括避免無益執行而撤銷查封之情形（最高法院102年度台上字第1512號判決意旨參照）。
（四）查被告李長榮因其他債權人對被告陳添慶強制執行，已分別於系爭債權消滅時效期間內之92年1月16日、97、98年間及99年間3次實行系爭抵押權，有原告提出之債權憑證、本院98年5月12日南院龍97執意字第75411號函、99年
7月15日南院龍99司執乾字第17424號函影本、被告提出之民事聲明參與分配狀及及本院98年6月4日南院龍97執意字第75411號函影本各1件為證（見補字卷第10至11、26至27、本院訴字卷第23至26頁，被告李長榮雖自陳僅2次參與分配，惟因其為抵押權人，其債權均會被列入分配），雖均因執行無實益視為撤回，惟揆諸上開說明，仍有有中斷請求權消滅時效之效力，是系爭債權並無罹於消滅時效之情形，則系爭債權既未罹於時效，系爭抵押權亦無因所擔保之債權消滅時效完成後5年間不實行抵押權而消滅之問題，併此指明。
五、綜上所述，系爭抵押權及其所擔保之系爭債權均存在，並未消滅，從而，原告請求：㈠確認被告李長榮就被告陳添慶所有之系爭土地，經臺南市○里地○○○○○○地00000000號收件、於87年9月23日登記之系爭抵押權設定登記及其所擔保之債權均不存在；㈡被告李長榮應就被告陳添慶所有之系爭土地之系爭抵押權設定登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為6,500元，而原告之請求為無理由，爰依上開規定確定原告應負擔之訴訟費用如主文第2項所示。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年5月27日
民事第三庭法官游育倫以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年5月28日
書記官徐晨芳附表一：
┌──┬────────────────┬───────────┬─────┐│編號│土地坐落│面積│權利範圍│├──┼────────────────┼───────────┼─────┤│1│臺南市○里區○○段○○○○號土地│311.99平方公尺│3分之1│├──┼────────────────┼───────────┼─────┤│2│臺南市○里區○○段○○○○○○號土地│10.39平方公尺│3分之1│├──┼────────────────┼───────────┼─────┤│3│臺南市○里區○○段○○○○號土地│30.18平方公尺│3分之1│├──┼────────────────┼───────────┼─────┤│4│臺南市○里區○○段○○○○號土地│13.92平方公尺│3分之1│├──┼────────────────┼───────────┼─────┤│5│臺南市○里區○○段○○○○號土地│24.52平方公尺│3分之1│├──┼────────────────┼───────────┼─────┤│6│臺南市○里區○○段○○○○號土地│40.30平方公尺│3分之1│├──┼────────────────┼───────────┼─────┤│7│臺南市○里區○○段○○○○號土地│133.10平方公尺│3分之1│└──┴────────────────┴───────────┴─────┘附表二：
┌──┬───────────┬────┬──────┬─────┬────┬──────┬──────┬────────┐│編號│抵押物│抵押權人│登記日期│字號│設定權利│擔保債權金額│存續期間│清償日期│││（所有權人：陳添慶）││││範圍││││├──┼───────────┼────┼──────┼─────┼────┼──────┼──────┼────────┤│1│臺南市○里區○○段250│李長榮│87年9月23日│佳地字第│3分之1│共同擔保新臺│87年9月22日│87年12月22日│││地號土地│││011902號││幣600,000元│至87年12月22││││││││││日止││├──┼───────────┼────┼──────┼─────┼────┼──────┼──────┼────────┤│2│臺南市○里區○○段│李長榮│87年9月23日│佳地字第│3分之1│共同擔保新臺│87年9月22日│87年12月22日│││265-1地號土地│││011902號││幣600,000元│至87年12月22││││││││││日止││├──┼───────────┼────┼──────┼─────┼────┼──────┼──────┼────────┤│3│臺南市○里區○○段272│李長榮│87年9月23日│佳地字第│3分之1│共同擔保新臺│87年9月22日│87年12月22日│││地號土地│││011902號││幣600,000元│至87年12月22││││││││││日止││├──┼───────────┼────┼──────┼─────┼────┼──────┼──────┼────────┤│4│臺南市○里區○○段277│李長榮│87年9月23日│佳地字第│3分之1│共同擔保新臺│87年9月22日│87年12月22日│││地號土地│││011902號││幣600,000元│至87年12月22││││││││││日止││├──┼───────────┼────┼──────┼─────┼────┼──────┼──────┼────────┤│5│臺南市○里區○○段284│李長榮│87年9月23日│佳地字第│3分之1│共同擔保新臺│87年9月22日│87年12月22日│││地號土地│││011902號││幣600,000元│至87年12月22││││││││││日止││├──┼───────────┼────┼──────┼─────┼────┼──────┼──────┼────────┤│6│臺南市○里區○○段285│李長榮│87年9月23日│佳地字第│3分之1│共同擔保新臺│87年9月22日│87年12月22日│││地號土地│││011902號││幣600,000元│至87年12月22││││││││││日止││├──┼───────────┼────┼──────┼─────┼────┼──────┼──────┼────────┤│7│臺南市○里區○○段292│李長榮│87年9月23日│佳地字第│3分之1│共同擔保新臺│87年9月22日│87年12月22日│││地號土地│││011902號││幣600,000元│至87年12月22││││││││││日止││└──┴───────────┴────┴──────┴─────┴────┴──────┴──────┴────────┘