裁判字號：最高法院102年台抗字第761號刑事裁定
裁判日期：民國102年08月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑
最高法院刑事裁定一○二年度台抗字第七六一號抗告人 梁修儒 選任辯護人 王東山 律師
林孝甄 律師上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年七月三十一日定應執行刑之裁定（一０二年度聲字第二四四０號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、按裁判確定前犯數罪符合併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第五十一條第五款定應執行之刑者，最後事實審法院檢察署檢察官應聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第四百七十七條第一項定有明文。至所定執行刑之多寡，屬實體法上賦予法院依個案自由裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背公平正義之情形，即無違法可言。
二、本件原裁定以抗告人梁修儒因販賣第一級毒品等二十三罪，先後經判處如原裁定附表所示之刑確定，合於定應執行刑之規定，依刑法第五十條第二項規定，請求檢察官聲請定應執行刑，認屬正當，因而定其應執行之刑如原裁定主文所示。經核於法尚無違誤。抗告意旨略謂原裁定附表編號1-21部分與同案另一共同販賣毒品罪，共二十二罪，前經台灣高等法院以九十七年度上訴字第五九六四號判決有罪，合併定應執行刑為有期徒刑十七年。茲原裁定就其中二十一罪，與原裁定附表編號22所宣告之有期徒刑九月，及編號23之所宣告之有期徒刑四月（得易科罰金），合併定執行刑，竟裁定高達有期徒刑三十年，與未上訴最高法院前相差十三年，顯然過重，有違比例原則及不利益變更禁止原則云云。惟查數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，雖曾經定其執行刑，但該定執行刑之裁判，如全部或一部遭撤銷，則前定之執行刑當然不存在，仍應以其後各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑。查原審法院九十七年度上訴字第五九六四號判決所宣告之二十二罪，經抗告人提起第三審上訴後，業經本院就其中七罪部分予以駁回，另十五罪撤銷發回原審法院更為審理，另行判決，而就原裁定附表編號8至21之十四罪部分宣告罪刑（另一罪則改判無罪確定），經上訴本院後經駁回確定。是上開原審法院更審前之判決所宣告之執行刑已不存在。則原裁定以抗告人所犯附表編號8至21所示之罪，與該附表其他各罪所宣告之刑為基礎，定其執行刑，並無不合，亦無違背公平正義情事，要難指為不當。抗告意旨任意指摘，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○二年八月二十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳世淙
法官洪曉能法官郭玫利法官徐昌錦法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年九月二日
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