裁判字號：臺灣屏東地方法院107年易字第208號刑事判決
裁判日期：民國107年05月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決107年度易字第208號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告劉淑華上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度毒偵字第3047號），本院判決如下：
主文劉淑華施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、劉淑華基於施用第二級毒品之犯意，於民國106年8月4日下午11時35分許為警採尿時起往前回溯120小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警於106年8月4日下午7時許，在屏東縣○○鄉○○路○○○號2樓查緝毒品案件時，適劉淑華在場，徵得劉淑華之同意，警方於同日下午11時35分許採尿送驗，結果確呈甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、被告劉淑華，於本院審理中時均已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第17頁反面、第30頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
二、本判決下列所引用其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨認、宣讀或告以要旨而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分
一、訊據被告劉淑華固坦承警員採驗之尿液係其親自排放、封緘，惟矢口否認有何施用毒品之犯行，辯稱：我沒有施用毒品，可能是於106年8月4日下午5至7時許間，在屏東縣○○鄉○○路○○○號2樓時，有人在施用毒品時，我不小心吸到二手菸云云。經查：
（一）被告經警於106年8月4日下午7時許，在屏東縣○○鄉○○路○○○號2樓查緝毒品案件時在場，徵得其同意後，為警於106年8月4日下午11時35分許採集其尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司依據酵素免疫分析法為初步檢驗，並以氣相層析／質譜儀法確認檢驗結果，檢出安非他命濃度為1,780ng/mL、甲基安非他命濃度為33,880ng/mL，確呈甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應乙情，有勘察採證同意書、屏東縣政府警察局東港分局辦理毒品危害防制條例案尿液檢送人真實姓名對照表及台灣檢驗科技股份有限公司106年8月21日報告編號KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份等在卷可憑（見本院卷第3頁、第8至9頁），此部分之事實，首堪認定。
（二）被告雖以前詞置辯，惟依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，足據為對涉嫌人不利之認定，此為邇來我國實務所肯認。是以，前揭被告尿液之鑑驗結果既業以酵素免疫分析法作初步檢驗及以氣相層析質譜儀法作確認檢驗，而經雙重確認，且觀諸本案檢驗報告所載，被告尿液所檢出數值安非他命、甲基安非他命濃度各達1,780、33,880ng/mL，甲基安非他命濃度高於行政院衛生署規定閾值（甲基安非他命濃度在：500ng/mL以上，且安非他命濃度在100ng/mL以上）非少，則依前揭說明，此等鑑驗結果當不至於產生偽陽性反應甚明。復按毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最長時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝狀況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，而文獻中有關服用藥物之報告，因研究對象、使用劑量之多寡、實驗條件或研究角度等不同，結果及其呈現方式亦不同，故除參考相關文獻之資料，仍須依個案狀況研判，一般於尿液中可檢出甲基安非他命之最長時間為1至5天。再者，依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入二手菸或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手菸或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年7月23日管檢字第0920005609號函、93年7月30日管檢字第0930007004號函分別釋明在案（見本院卷第26至27頁）。復按吸入甲基安非他命等煙毒之「二手菸」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒、安非他命或嗎啡案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之菸氣，以二手菸中可能存在之低劑量煙毒、安非他命或嗎啡，應不致在尿液中檢驗出煙毒、安非他命或嗎啡反應，有法務部調查局第六處82年8月6日（82）技一字第4153號函附卷可（見本院卷第9頁），亦為本院審判職務上所知悉。查本件被告之尿液經以氣相層析／質譜儀法檢驗，既呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，且檢驗數值顯已逾濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第
1項所規定甲基安非他命之陽性判定標準（甲基安非他命500ng/ml，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/ml以上），自無可能係因周圍旁人施用毒品時，不慎吸入低劑量之二手毒品煙霧所致，是被告所辯顯非事實，要無足採，足認被告確有於106年8月4日下午11時35分許為警採尿前回溯120小時內之某時（不含受公權力拘束之期間），施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行無訛。
（三）又被告雖辯稱其進入上址查獲現場後約有煙霧迷漫20分鐘，但沒有看到有人在施用毒品，中途進來的那幾個人和煙霧迷漫沒有關係云云（見本院卷第31頁反面至第32頁），則被告於煙霧迷漫時既未看見其身處之上開處所有他人施用毒品，卻又辯稱其毒品反應可能係吸入他人呼出之毒品二手菸所致，其前後辯詞已有矛盾，益見被告所辯，顯屬卸責之詞，不足採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪，如於經法院裁定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於5年內再犯，依法應為追訴處罰，同條例第23條第2項定有明文。被告前於102年間因施用毒品案件，經本院以102年度毒聲字第5號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於102年8月8日執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵緝字第74號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院卷第5至8頁）。是被告於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品犯行，揆諸前開規定，應依法追訴處罰。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告於施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前於104年間因施用毒品案件，經本院以104年度簡字第1013號判處有期徒刑3月確定，於104年10月12日易科罰金執行完畢乙情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（二）爰審酌被告前經觀察、勒戒處遇，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而伺機再犯，顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄未能記取教訓，且其犯罪後仍否認施用毒品犯行之態度（此乃被告基於防禦權之行使而為辯解，不得以此作為加重量刑之依據，但此與其餘相類似、已坦承全部犯行之案件相較，自應在量刑時予以考量，以符平等原則），未能體認己身行為之過錯，實有未當；惟參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，兼衡其自述學歷為國中肄業、現在檳榔攤工作，月收入約新臺幣2萬元之經濟狀況、離婚、有1名未成年子女之家庭狀況（見本院卷第32頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第
1項前段，判決如主文。本案經檢察官顏偉哲提起公訴，檢察官何克昌到庭執行職務。
中華民國107年5月31日
刑事第三庭審判長法官鍾佩真
法官李佳容法官陳芸葶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年5月31日
書記官陳恩慈附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。