裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年家上字第58號民事判決
裁判日期：民國102年09月24日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度家上字第58號上訴人 林金山 送達代收人 李佳芸 訴訟代理人 張慶達 律師被上訴人 阮彥霖 上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於民國102年3月29日臺灣臺中地方法院101年度婚字第755號第一審判決提起上訴，本院於102年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
准上訴人與被上訴人離婚。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依家事事件法第51條準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：被上訴人原為越南籍人士，於民國（下同）99年10月15日取得我國身分證。兩造於94年7月27日結婚，雙方約定被上訴人應隨上訴人來臺共同生活，並以上訴人之住所即臺中市○○區○○路○○○號為共同住所，嗣被上訴人來臺與上訴人共同生活。惟被上訴人於取得身分證未久之99年10月至11月間，即無故離家，期間雖曾於100年11月5日返家向上訴人要錢，但經上訴人拒絕後，被上訴人隨即離家。之後於101年12月20日，被上訴人雖經警局協尋尋獲，但仍未返家。被上訴人所為顯有惡意遺棄上訴人之情，亦無維持兩造婚姻或與上訴人共同經營生活之意願。兩造婚姻由於被上訴人上開可歸責之行為，顯生重大裂痕，難以繼續維持，亦無回復婚姻之希望，爰依民法第1052條第1項第5款及第2項之規定，先位聲明求為准上訴人與被上訴人離婚之判決。倘認上訴人前開主張之事實，尚未符合法律規定之離婚要件，因夫妻互負同居之義務，被上訴人顯違背同居之義務，爰依民法第1001條之規定，備位聲明求為判決被上訴人履行同居義務等語。
三、被上訴人未於言詞辯論期日到庭，復未提出任何書面、證據資料供本院審酌。
四、原審駁回上訴人先位聲明，認上訴人備位聲明有理由，判決被上訴人應與上訴人同居；被上訴人未聲明不服，上訴人則就其先位之訴敗訴部分聲明不服，求為判決㈠原判決駁回上訴人離婚請求部分廢棄。㈡准上訴人與被上訴人離婚。
五、上訴人主張兩造結婚後以上訴人之住所為共同住所，嗣被上訴人於99年10月取得我國身分證後即離家並將戶籍遷至苗栗縣而不知去向等事實，業據提出戶籍謄本、受（處）理失蹤人口案件登記表為證，並經原審依職權函詢苗栗縣警察局被上訴人之尋獲資料，有苗栗縣警察局102年1月23日苗警戶字第0000000000號函所附失蹤人口系統資料報表在卷可稽，復據證人林○○到庭證述屬實，被上訴人復未到庭爭執，是上訴人前開主張堪信為真實。按夫妻互負同居之義務，如無不能同居之正當理由，拒絕與他方同居，即係民法第1052條第5款，所謂以惡意遺棄他方，最高法院29年上字第254號判例可資參照。另最高法院49年台上字第1251號判例意旨：夫妻之一方以惡意遺棄他方者，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當。本件被上訴人於99年10月後至今未與上訴人共同生活，已如前述，其有不履行夫妻同居之客觀事實甚明。且經原審及本院通知被上訴人到庭陳述，被上訴人均不到庭為自己抗辯。又被上訴人經警協尋尋獲後，亦未返家與上訴人同居，自99年10月取得我國身分證後即離家迄今將近3年之久，其有拒絕同居之主觀情事至為明確，應有民法第1052條第5款以惡意遺棄他方之適用。從而上訴人依據該法條規定，請求判准兩造離婚，為有理由，應予准許。
五、原審就先位聲明為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。上訴人主張民法第1052條第5款之先位聲明既有理由，其另主張之民法第1052條第2項離婚理由，及其備位聲明，本院即無庸再予審酌，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第385條第1項，判決如主文。
中華民國102年9月24日
家事法庭審判長法官陳照德
法官楊熾光法官曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官陳慈傳中華民國102年9月24日