裁判字號：臺灣臺東地方法院88年易字第285號刑事判決
裁判日期：民國89年07月20日
裁判案由：賭博
臺灣臺東地方法院刑事判決八十八年度易字第二八五號
公訴人臺灣台東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
壬○○右列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一二０四號），本院判決如左：
主文甲○○、壬○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：如起訴書所載（如附件）。
二、公訴人認被告等涉犯前述犯罪事實，無非以被告巳○○自八十七年十一月十日起，於台東縣台東市○○路○○○號開設「九龍城電子遊藝場」，並陸續雇用具有犯意聯絡之癸○○、甲○○、庚○○、子○○、辛○○、壬○○、戊○○、丑○○等八人為開分員，在前述公眾得出入之場所，擺設如起訴書事實欄所述賓果馬戲團等各式電子遊戲機具共三十九台，聚集不特定之客人，以現金購買開分券折算分數後於機具投注押賭，押中者可累積分數，終局可將累積之分數無限兌換財物或可重複折算分數之計分券。八十八年五月六日晚上九時許，適有客人即被告乙○○、寅○○、己○○、辰○○、丙○○、卯○○、 張慶茂 、丁○○等七人，在前述遊藝場投注押賭時，經公訴人指揮台東縣警察局員警當場搜索查獲，並扣得如起訴書事實欄所述機具三十九台等物。因認被告巳○○及其所雇用之開分員被告癸○○等八人共同犯有刑法第二百六十七條、第二百六十八條後段之常業賭博罪及意圖營利聚眾賭博罪；在場與機具下注之客人即被告乙○○等八人各犯刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪。
三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，此可參見最高法院四十年臺上字第八六號判例意旨。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此罪疑唯輕、無罪推定之原則，亦早經最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例著有明文。訊據被告壬○○固坦承受僱於巳○○之事實，惟堅詞否認有犯賭博罪之行為，辯稱：並無兌換金錢等語。至本案其他被告業經本院於八十九年六月一日判處均無罪確定，有判決書正本一件附卷足查，附此敘明。
四、按刑法第二百六十七條之常業賭博罪及第二百六十八條後段之聚眾賭博罪，所指之「賭博」者，均係以刑法第二百六十六條第一項前段之規定所成立之賭博為據，係指在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者而言，是所謂「賭博」此一構成要件要素尚未有明確之立法定義，屬相當開放性的定義。學說上以為，在一個遊戲中，凡以偶然之結果決定財物之得喪輸贏的行為，而參與者之能力或注意程度無法影響或控制結果之發生，即屬賭博之行為，實務上則甚且有許多類似行政命令性質之見解認為，某些遊戲除憑藉運氣外，固然技術高低及經驗深淺與否仍有影響，惟既有偶然之因素存在，即難脫「賭博」之範圍。惟本院以為，如此之見解若然成立，將使所有以當事人技能為主之競賽，祇要具有相當之射倖性，即均落入賭博之概念，甚至連公認最客觀的考試，因亦有運氣之成份在內，都有淪入賭博之嫌，顯然不是賭博罪所要處罰之行為，是以賭博之概念即有予釐清及界定之必要。德國對於賭博行為亦有處以刑罰之規定，而學說上認為界定所謂的賭博與競技遊戲，應就具體個案中參與之方式、設備及參與者個人之條件而有不同。同樣的遊戲由專業人士參與，為競技遊戲；如讓無經驗之人參與，即可能成為賭博，亦即應由法院依具體個案以決定該行為之可刑罰性。另外德國學說及實務上尚以所謂「賭注輕微性」之概念，即該行為所涉及之賭注如很輕微者，即不構成賭博罪，而祇是娛樂遊戲，以阻卻可刑罰性賭博之概念，而所謂輕微性之認定，學說有主張應已以參與者的社會關係或經濟狀況來決定；另有學者認為應依客觀的標準，即一般社會上之觀點評斷，不應考量參與者的條件，方不致產生不確定性，尤其在機器賭博的情形不易確定參與者之範圍（關於此部分學說請參閱 蔡聖偉 ，賭博罪保護法益之探討，載於「罪與刑－ 林山田 教授六十歲生日祝賀論文集」，第二六九頁，註六八所列文獻）。實則德國學說及實務之作法與我國法制不謀而合，蓋我刑法第二百六十六條第一項後段即但書訂有「但以供人暫時娛樂為賭者，不在此限」之規定，以排除可罰性賭博之概念，為「賭博」概念的反面定義，亦為賭博罪之阻卻構成要件事由。簡言之，如賭注為供人暫時娛樂之物，即非刑法所欲處罰之賭博行為，而所謂「供人暫時娛樂」者之範圍即有予釐清之必要。參諸同條項前段賭博「財物」之概念，實務上認該「財物」係指金錢、動產、不動產、有價證券或其他具有經濟價值之物品而言，另參諸甫於八十九年二月三日公布施行之「電子遊戲場業管理條例」第十四條，規定電子遊戲場（如本案被告巳○○擔任負責人之「九龍城電子遊藝場」屬之）得提供獎品，供人兌換或直接操作取得，並限制每次兌換或取得之獎品價值，不得超過一千元至二千元不等，另此處之兌換不得有（一）提供現金、有價證券或其他通貨為獎品；（二）買回提供給客人之獎品等行為。同條例第二十七條並有對於違反第十四條行為之負責人處以行政罰鍰，以及認涉有賭博嫌疑者，移送司法機關依法辦理之規定。足認刑法上賭博罪之「財物」，係指可以現金，及其他可流通且具有相當經濟價值之物品，除有前述實務見解得引為依據外，尚可自前述電子遊戲場業管理條例規定，禁止兌換之獎品為「現金、有價證券及其他通貨（指通用貨幣）」可知；另阻卻本罪構成要件事由之所謂「供人暫時娛樂」之物，則係指金錢、有價證券或通用貨幣等財物以外，其他價值輕微之貨物，至所謂「價值輕微」之判斷，前述電子遊戲場業管理條例第十四條第一項所定不得超過一千元至二千元之規定，即為重要之判斷標準，當然仍應依個案之特殊性由法院具體判斷之。須另一提者，此兌換二千元價值獎品之標準，雖早在七十九年、八十一年間曾經行政院教育部基於職權，頒布之遊藝場業輔導管理規則（八十六年間，主管機關改經濟部，經修訂為「電子遊藝場業輔導管理規則」並重新頒布）中即已明定，惟其並無法律明確之授權，性質上既非法律，又非授權命令或法規命令（請參見中央法規標準法第七條及八十八年二月三日公布之行政程序法第一百五十條以下），至多僅得視為所謂之職權命令，即學理上所稱之行政規則（請參見前述中央法規標準法第七條及行政程序法第一百五十九條以下規定），尚無法限制依據「法律」獨立審判之法官，法院自得不受該規定之拘束，而仍得依據刑法第二百六十六條第一項後段「供人暫時娛樂」之概念，於個案中認定賭資是否符合該概念，以排除於賭博罪所處罰範圍之外（法官不受法規命令以下法位階之拘束，請參見司法院大法官議決釋字第三八號、第一三七號、第二一六號解釋）。臺灣高等法院八十六年度上易字第六四八五號判決、同院八十六年度上易字第一四三號判決均採此見解，惟後者將該規則定性為「行政指導」，似對行政規則與行政指導之性質有所混淆及誤解（關於行政指導，同請參見前述行政程序法第一百六十五條以下）。
五、公訴人認本案被告等受雇於巳○○，共同涉有刑法常業賭博罪、意圖營利聚眾賭博罪，所應確定者均係被告等所為之行為是否符合賭博罪中「賭博」之構成要件。查本院訊據被告壬○○，否認賭博犯行，核與其於景訊中所述相符，與其餘業經本院判處無罪之被告等所述之經營行為及客人在店內消費之方式，均與公訴人所指訴被告等所為之行為大致相符，亦即被告等對於店消費之客人所累積之積分，並未換取任何金錢，此在無其他足資推翻被告等所言之證據下，自堪採信。而被告等依客人所得積分兌換予客人之「寄分卡」或兌換所得之「開分券」，公訴人認「該等券得於賭客實際開分之數額小於開分券面額時，以較小面額之開分券找替，其價值根本與現金無異」，似認開分券即為金錢。惟查該開分券雖得轉讓予他人，並可無限制兌換，然持有該等開分券者，祇得至被告巳○○之店內折算分數投注押賭，此亦為公訴人敘明在起訴書內，其與「金錢」固然雖同樣不認持有者為何人，惟其所得兌換之利益亦僅為得在該特定店內消費之價值，或兌換店內之獎品而已，即便持有人將之轉售予持卡人以外之第三人，因該開分券或寄分卡僅得在該特定店內使用，無法於他店或處所使用，他人如取得該記分卡，亦僅得用於在該店內打玩電動機具之用，亦即持該等券至其他處所或向其他人提示，對於不欲打玩電動玩具之人，無異於廢紙一張，不似金錢所兌換者為任何相同價值之物或財產上利益，對於所得換取之物均並無任何限制，是顯然不具金錢之性質；又該開分券亦不似其他有價證券般，可以在交易市場上流通，而得向任何人表彰其財產上之價值，是其客觀上即不具流通性而無法向任何人表彰其財產上之價值，自非有價證券或其他通用貨幣可比。該寄分卡既僅得供持有人得於該店一定時間內打玩機具以供娛樂，謂其為「供人暫時娛樂」之物，當不為過。另該寄分卡或客人現場所得積分，達一定之點數，尚可兌換店內之禮品，業據被告等供稱在卷，該等禮品皆為具有經濟上價值之物，尚無疑義，惟客人所得兌換之禮品價值，均在二千元以下，亦據被告等供承在卷，公訴人無法提出被告等所兌換之獎品價值是否遠超過二千元之價值，以推翻被告等之供述，依罪疑唯輕及對被告有利推定原則，自堪採信被告壬○○之辯解。而依一般社會通念，及前述已具法律位階效力之電子遊戲場業管理條例第十四條第一項之規定，二千元以下價值之物，應屬價值輕微之物，當無疑問，是該等獎品雖符合「財物」之範圍，惟依前述規定及說明，亦符合「供人暫時娛樂」之物之標準，自得阻卻賭博罪之成立，堪以認定。綜上所述，被告等兌換予來店客人之寄分卡既不屬「財物」之範圍，兌換予客人之禮品或獎品，雖為所謂「財物」，惟因價值輕微，與寄分卡同均屬「供人暫時娛樂」之物，自應排除於刑法上賭博罪之範圍。被告等所為既非刑法上之賭博行為，即使賴開設經營遊藝場以維生，恃以為業，基於營業自由原則，在法律規範之範圍內，自不構成常業賭博罪，而到該店消費之客人因亦不成立賭博罪，自亦無成立聚眾賭博罪之可能。另查被告等所共同經營之「九龍城電子遊藝場」業經合法登記營業，而該店內所擺設之電子遊戲機具中至少有二十四台業依據「電子遊藝場業輔導管理規則」申請核准，分別為限制級，益智類或娛樂類，此有本院函查台東縣政府，該府於八十八年七月三十一日以（八八）府建工字第０九五０五一號函一件及該函所附營利事業登記抄本、登記事項卡、電子遊藝場營業級別申請表、營業級別證等文件各一件附卷足查，是被告巳○○所經營者如係依據當時尚有效之該規則規定，自當無任何犯賭博罪之違法性認識，亦足認定。至所查扣之機具有三十九台之多，是否有未經核准之機具設置店內，乃行政管理之事項，主管機關台東縣政府應予查明，此尚不涉及刑責，附此敘明。再查前述規則現已具法律位階效力，該條例所允許之兌換方式原則上即排除刑法賭博罪之成立，是除非偵查犯罪之機關有其他足資證明被告等有涉及賭博犯行之證據，否則不宜又執刑法賭博罪之規定偵查被告等合法之行為，以維人民營業自由之基本權利。附此敘明。
六、再按現今科技發展日新月異，各種電子遊戲層出不窮，甚至相關產業儼然成為國內產業之主流，而載附電子遊戲之所謂電動玩具，因係集聲、光、影三者之高科技產物，又兼具休閑、娛樂、教育、甚至軍事及經濟等各方面之價值，乃目前世界各國尤其青少年所熱衷之重要休閑活動，民國六０年代政府並將電動玩具列為政策性之工業，惟因疏於管理，不肖業者引進或製造具賭博性或色情性之電動玩具流入市場，而青少年甚至成人，因沉溺於電動玩具而導致輟學、逃家以及因而犯罪之案例屢見不鮮，各國紛紛立法予以管理，同為大陸法系之德、日等國早均制定法律管理電動玩具業者，德國早訂有「營業法」，日本則制定「有關風俗營業等之管制及業務適當化法」，規範包括電動玩具業者在內之各類特種營業，反觀我國直至民國七十九年間始經行政院指定教育部為管理機關，頒布有位階甚低之遊藝場業輔導管理規則（因為欠缺授權依據，甚至較法規命令層級為低），不僅昧於現實，忽視電動玩具業者所重之商業活動，其經濟活動本質更甚於教育休閑功能，由教育部為主管機關甚為不當，更因為相關管理法令錯縱複雜，事權劃分不一，又因為該規則位階過低，常有牴觸法律之虞（如兌換獎品價值之限制與
賭博罪間的衝突），不僅無法有效遂行其管理業者之功能，反更導致亂象叢生，無論前往遊樂之民眾或經營電動玩具之業者，甚至職司治安之警偵機關、保障人權之司法機關，尤其在面對與賭博犯行間之劃分時，更教人無所適從。八十六年間行政院終於將主管機關改隸於職司商業經濟活動之經濟部，修訂為「電子遊藝場業輔導管理規則」，惟因為位階同樣過低，前述在執法令上所生之困擾依舊存在，直至今年（八十九年）二月三日由立法院通過總統公布施行之「電子遊戲場業管理條例」使此類業者之管理取得法律之位階。而自政府立法管理之立場言，我國並非完全禁絕所謂電動玩具業者，此乃政府及代表民意之立法機關的價值選擇，司法權尚難置喙，惟社會既然容許此類特種營業之存在，即應予適當規範引導限制，此亦為多元民主社會之可貴。如因為害怕犯罪弊病叢生，一味採取高壓禁絕電動玩具業者之方式，反扼殺電子遊戲等電子新興產業在我國發展之生機，有害經濟之發展及國民之休閒生活選擇，實非民主法治國家應有之法治態度。事實上，我們也不可能期待本條例的制定，即可一舉解決長期以來社會上充斥的賭博歪風，祇是行政主管機關應落實相關管理電玩業者之法令，以保護青少年及保障消費者為重心，並著重在經營者之形象，建立經營者值得信賴之制度與公權力的貫徹，對於場所、電動機具等均予事先嚴格之查核及事後無懈的監督執行，自然得以阻絕可刑罰性賭博行為之介入。如此方不致端賴偵查犯罪之機關動輒以強制處分之手段偵查本來合法經營之業者，亦不致引來政府擾民之譏，尤其是該語如係發自於以合法掩飾非法之民眾時，更令人無奈。總之，電動玩具業者所引發之社會甚至刑罰問題，主要係源自於行政主管機關的漠不關心，此可自相關法令長期以來的不健全可見一斑，既現有電子遊戲場業管理條例之施行，主管機關（本案為台東縣政府）即應戮力以對，嚴格執法，發現不法情事應主動揭發，方可達該條例第一條所稱為「維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康」之立法目的，而偵查犯罪機關亦應改正以往「電子遊藝場業者一定涉及賭博甚至色情犯罪」的刻板態度，方不致於日後發生警察機關介入非其權限範圍所管轄行業之疑慮，併此敘明。
七、本案既就卷內現存證據及本院依職權調查之證據，均查無其他積極證據足資證明被告等有涉犯公訴人所指之賭博罪事實，依前述說明，不能證明被告等犯罪，即應為無罪判決之諭知。
八、被告甲○○，於審理期日經合法傳喚無正當理由不到庭（其於翌日即八十九年七月七日始寄達本院醫院診斷證明書一件，陳述無法到庭附卷足查），依刑事訴訟法第三百零六條之規定，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項、第三百零六條，判決如主文。
本件經檢察官李進榮到庭執行職務中華民國八十九年七月二十日
臺灣臺東地方法院刑事庭
法官錢建榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官林建成中華民國八十九年七月二十日