裁判字號：臺灣高等法院94年上更(一)字第463號刑事判決
裁判日期：民國94年10月20日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決94年度上更(一)字第463號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林崑城 律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院88年度訴字第1853號，中華民國89年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署88年度偵字第21428號、第24359號、第24601號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部份撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑柒年，褫奪公權伍年，所得財物玖拾萬貳仟陸佰貳拾貳元，應追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○於民國83年至86年間曾任台北縣板橋市（下稱板橋市）第7屆市民代表，負責監督審核板橋市公所之預算編列及執行，為依據法令從事公務之人員。 林進發 （業經判決確定）為台北縣中和市○○路○○巷33之1號2樓日邦營造有限公司（下稱日邦公司）負責人，係從事清運廢棄物之業者。85年8月1日， 賀伯 颱風侵襲，造成板橋市江翠、社后、浮洲、新埔等地區51里嚴重淹水，並產生大量垃圾、廢棄物，影響生活品質及環境衛生。板橋市公所清潔隊於災後即全力投入清除災區各里之垃圾、廢棄物；而軍方也派人力支援協助清運。85年8月2日，板橋市公所主任秘書 黃承亮 率各課室主管巡視災區，發現災區各里之垃圾、廢棄物數量龐大，非公所清潔隊及軍方在短期內可清運完成，乃向市長 吳清池 報告，經市長吳清池裁示由清潔隊辦理招商僱用民間清運業者協助清運，清潔隊長 鍾茂松 即指派該隊第3分隊分隊長 葉德成 承辦該項招商清運業務。鍾茂松、葉德成為爭取時效，清運災後垃圾、廢棄物，以平息民怨，乃採處理災後緊急救災之權宜措施方式，除立即通知曾承作板橋市公所工程之廠商協助清運；另通知里長、市民代表找廠商協助清運。又因 賀伯颱 風災後，板橋市公所清潔隊及工務課人員均在全力搶救災區，無法提供人員負責前開清運工程之驗收工作，乃決定委由災區里長、市民代表負責協助驗收證明。葉德成即於85年8月6日簽文動支災害準備金新台幣（下同）6250萬7000元僱用民間清運業者之機具、車輛協助清運，以車輛噸重及清運車次來核發清運款，20噸重以下車輛清運1車次為2000元，12噸重以下車輛清運1車次為1800元，8.8噸重以下車輛清運1車次為1500元，6.6噸重以下車輛清運1車次為1200元，鏟裝機每日租用價為6000元，並在廠商陳報清運作業明細表中以作業區里長、市民代表負責點驗證明，同時註明如有浮報，願負法律責任。經會主計、財政等單位，主任秘書黃承亮於85年8月8日批示核可，並報台北縣政府備查，補完成僱用民間清運業者協助清運之相關程序。而台北縣政府亦於85年8月7日以85北府主三字第271486號函示各所屬鄉鎮市公所，賀伯颱風災害之緊急復舊工程及採購案件，可依機關營繕工程及購置定製變賣財務稽查條例第35條規定，不適用招標、比價、議價規定。葉德成即通知災區里長自行僱用民間清運業者協助清除所屬里內災後之廢棄物及淤泥，並辦理驗收；時任板橋市民代表甲○○，亦受板橋市公所委託，代為從事驗收職務。甲○○復趁板橋市公所招商僱用民間清運業者機具、車輛清運賀伯颱風災後垃圾、廢棄物，向林進發洽商借用日邦公司牌照，由甲○○自身或透過不知情之余金火、 林炳曜 （綽號肉圓，已死亡）等人，四處僱用車輛、機具承攬清運板橋市○○街、五福新村、田單街、仁化街、文化路2段、大同街、文聖街、松柏街、環河道路、文聖里、龍翠里、松翠里、松柏里等賀伯颱風災區之垃圾、廢棄物。迨於清運完成時，甲○○竟意圖為自己不法之所有，明知附表一所示車輛，實際上並未參與前開災區賀伯颱風災後垃圾、廢棄物清運工程；另附表二所示車輛，雖有參與清運災區垃圾、廢棄物，但實際清運天數及車次亦有虛報，仍藉負責驗收職權之機會，虛列附表一未參與清運之車輛參與清運，計虛報清運款45萬6600元；和浮報附表二參與清運車輛之天數及車次，計浮報清運款84萬900元，扣除附表三參與清運而漏未申報之金額，計29萬1600元，總計虛報100萬5900元（虛報、浮報之天數、車次、金額等詳如附表一、二、三所示之說明），由甲○○交付不知情之會計 黃淑女 製作不實之「清運作業明細表」，估算清運款為236萬9400元，再由甲○○在「清運作業明細表」上簽章證明驗收無誤。而日邦公司負責人林進發明知該公司並未承作板橋市賀伯颱風災後清運工程，卻應甲○○要求，提供日邦公司大小章及開立不實金額236萬9400元整之發票予甲○○，由甲○○再簽蓋日邦公司大小章於前述浮報不實之「清運作業明細表」上，併日邦公司發票，於85年9月7日持向板橋市公所清潔隊承辦人葉德成申報請領清運款，並於85年9月11日核撥款項，甲○○利用擔任驗收之職務上行為，向板橋市公所詐取100萬5900元之款項。
二、案經法務部調查局台北縣調查站（下稱台北縣調查站）移送暨台灣板橋地方法院檢察署檢察官自動偵查起訴。
理由
一、訊據被告即上訴人甲○○固坦承僱用機具、工人參與上開災後垃圾清運工作，及指示不知情之會計黃淑女製作「清運作業明細表」，估算清運款為236萬9400元，同時檢具日邦公司開立之236萬9400元發票，持向板橋市公所清潔隊承辦人葉德成申報請領清運款，並於85年9月11日核撥款項等情，然矢口否認有詐取財物之犯行，辯稱：因颱風過後，清理垃圾緊急，而且沒有全程在場，因而不知實際申報參與清運之車輛，但無故意虛報之情形。
二、惟查：
（一）被告於本院坦承向日邦公司借牌，承作板橋市公所賀伯颱風災後清運板橋市青翠、福翠、龍翠、文聖、松柏、松翠等里之災後垃圾、廢棄物，並向林進發借用日邦營造公司大小章及開立236萬9400元之發票向板橋市公所請款等情，核與證人即板橋市 青翠里 長 張正雄 、原板橋市嵐翠里長 林朝枝 、板橋市公所清潔隊承辦人員葉德成、被告之會計黃淑女分別於台北縣調查站證述情節相符（見第21428號偵查卷2第191頁、第147頁背面、第28頁、第62頁背面以下），復有板橋市農會公庫支票影本、日邦公司發票、賀伯颱風災後垃圾廢棄物僱車清運費支出傳票、台北縣板橋市公所粘貼憑證用紙各1件及板橋市賀伯颱風災後「垃圾、廢棄物」承包清除清運僱用機具車輛人力作業明細表21件在卷可稽。被告係以日邦公司名義向板橋市公所承攬清運板橋市○○街、五福新村、田單街、仁化街、文化路2段、大同街、文聖街、松柏街、環河道路、文聖里、龍翠里、松翠里、松柏里等賀伯颱風災區之垃圾、廢棄物，並於清運完成後，向板橋市公所請領236萬9400元之事實堪以認定。
（二）被告清運地區，係屬板橋市公所清潔隊第3分隊第9班之責任區，該班在第3分隊長葉德成指示下，於85年8月2日即開始進行所屬行政區域之災後清運工作；第9班所有隊員獨自完成○○○區○○路○段、雙十路1段至3段、長江路3段至華江橋、八德路3段、松柏街、文聖街、民治街、田單街、五福新村、懷德街、仁化街、大同街等災後垃圾、廢棄物、淤泥之清運工作，大約花費10多天完成轄區災後工作，並無民間業者協助清運等情，業據證人即清潔隊員 林富生 、楊吳綉花、 吳黃溫柔 、 楊平和 、 劉瑞桃 、 楊改 、 洪文雄 、 謝福松 、 詹芳林 等人於台北縣調查站證述綦詳。足見被告以日邦公司名義陳報板橋市公所之「清運作業明細表」，確有虛構不實之事。
（三）附表一所示車輛：RL-508 李秋狄 、GI-460 謝典昌 、GI-677 吳旭明 、QA-896 劉智湧 、QU-875或QV-875（QU-875無車籍資料、QV-875係21噸水泥攪拌車）、QJ-896 陳樹松 、RP-
435 邱垂寬 等，該車輛或無裝載傾卸功能、或已報廢繳銷車牌、或係21噸預拌混凝土車、或外縣市車，皆未參與災後清運工作，已據證人李秋狄、謝典昌、吳旭明、劉智湧、陳樹松、邱垂寬等人於台北縣調查站證述綦詳。而被告仍書列上開車輛請領清運款計45萬6600元，亦有板橋市賀伯颱風災後「垃圾、廢棄物」承包清除清運僱用機具車輛人力作業明細表21件在卷為憑（虛列情形詳如附表一所示之說明）。該等車輛所列清運之事實，係屬不實無疑。
（四）附表二所示車輛：RI-962 鄧源敦 、RN-089 鄧助墩 、RK-270鄧助墩、RO-818鄧助墩、HM-689 潘宗恩 朋友、MU-563潘宗恩朋友、RL-503潘宗恩、車號00-000 廖福戰 、GP-470廖福戰、QD-206 蔡允長 、GB-178 曾瑞麟 、AK-921 張文祥 、AM-867 吳明智 、HM-396 蔡國成 、QI-677 陳火旺 、QI-460陳樹松、QA-923 洪長 、QJ-660 洪添發 、HG-566 陳慶竹 等車輛，雖有參與清運工作，而清運天數及車次與「清運作業明細表」上所登載之事實不符，有以少報多之情事，亦據證人鄧源敦、鄧助墩、廖福戰、蔡允長、曾瑞麟、張文祥、吳明智、蔡國成、陳火旺、陳樹松、洪長於台北縣調查站及洪添發、 洪志鴻 、陳慶竹於原審證述在卷，並有廖福戰提出當時之估價單影本1紙、板橋市賀伯颱風災後「垃圾、廢棄物」承包清除清運僱用機具車輛人力作業明細表21件在卷可憑。被告有此部份浮報金額84萬900元（浮報情形詳如附表二所示之說明）之事實至灼。
（五）被告另稱：當時車輛大多由綽號肉圓之林炳曜（已死亡）等人所招請，現場由我與綽號大獅之 陳武雄 （已死亡）負責登載車輛之車號及清運車次，我是依林炳曜統算之車號及車次辦理請款，根本不知實際載運之車輛及車次與林炳曜統算之車號、車次有如此大的差異，且當時事態急迫，24小時趕工清運，請款明細表上所登載之車輛司機於台北縣調查站詢問時均供稱係在夜間清運，工作時間自晚上9、10點至翌日凌晨，顯然林炳曜並未將日間工作之車號送由我填載，應係林炳曜為求便利，將夜晚及日間清運之不同車輛併為1部車號合併申報之故，如加計日間清運車次，即無浮報情事。惟林炳曜、陳武雄均已死亡，無從查證，而被告於88年10月6日調查站詢問亦坦承明細表之車輛、清運車次「不太確實，本人可能有報錯車輛、車次之情形」；況倘被告所稱屬實，被告亦應有支付各該車輛、機具費用之支出證明，被告卻僅能證明支出94萬9400元之費用，有被告提出之支票明細1件在卷為憑。足見被告此部份所辯，要屬無據，不足憑信。
（六）被告辯護人辯稱：被告係以民間業者身分與板橋市公所簽定清運垃圾契約，無權驗收，亦未參與驗收，自非受公務機關委託承辦公務之人，亦無利用職務上機會詐取財物；被告所犯，至多僅構成刑法詐欺罪而已。惟查：
１、本件係因賀伯颱風侵襲，造成板橋市江翠、社后、浮洲、新埔等地區51里嚴重淹水，並產生大量垃圾、廢棄物，板橋市公所主管人員巡視災區後，發現災區各里之垃圾及廢棄物數量龐大，非公所清潔隊及軍方在短期內可清運完成，即經市長吳清池裁示，由清潔隊辦理招商僱用民間清運業者協助清運，清潔隊長鍾茂松即指派該隊第3分隊分隊長葉德成承辦該項招商清運業務。鍾茂松、葉德成為爭取時效，清運災後垃圾、廢棄物，平息民怨，乃採處理災後緊急救災之權宜措施方式，除立即通知曾承作板橋市公所工程之廠商協助清運；另通知里長、市民代表找廠商協助清運。又因賀伯颱風災後，板橋市公所清潔隊及工務課人員均在全力搶救災區，無法提供人員負責前開工程之驗收工作，乃決定委由災區里長、市民代表負責協助驗收證明。葉德成並於85年8月6日簽文動支災害準備金6250萬7000元僱用民間清運業者之機具、車輛協助清運，以車輛之噸重及清運車次來核發清運款，20噸重以下車輛清運1車次為2000元，12噸重以下車輛清運1車次為1800元，8.8噸重以下車輛清運1車次為1500元，6.6噸重以下車輛清運1車次為1200元，鏟裝機每日租用價為6000元，並在廠商陳報清運作業明細表中以作業區里長、市民代表負責點驗證明，同時註明如有浮報，願負法律責任。經會主計、財政等單位，主任秘書黃承亮於85年8月8日批示核可，並報台北縣政府備查，補完成僱用民間清運業者協助清運之相關程序。而台北縣政府亦於85年8月7日以85北府主三字第271486號函示各所屬鄉鎮市公所，賀伯颱風災害之緊急復舊工程及採購案件，可依機關營繕工程及購置定製變賣財務稽查條例第35條規定，不適用招標、比價、議價之規定等情，已據證人乙○○、 謝喜美 、 吳根爵 （板橋市公所建設課課長）、 賴金發 （板橋市公所秘書室總務）於台北縣調查站證述綦詳（見偵查卷3第2頁至第5頁、第7頁至第11頁、第13頁至第15頁、第16頁至第18頁），復有台北縣政府85年8月7日85北府主三字第271486號函在卷可稽。足見板橋市公所為清運賀伯颱風所造成板橋市區內大量垃圾，因市公所無法短期清運完畢，經市長裁示僱用民間業者協助；復因市公所人員不足，乃委由被告負責協助驗收。
２、依卷附「板橋市賀伯颱風災後垃圾廢棄物緊急清除（運）僱用『車輛』作業承包商人彙整表」所示，被告所處之江翠地區，確由擔任民代之被告出具證明。雖證人葉德成於台北縣調查站先後證稱：「我負責審查清運業者陳報之清運資料，及核算該核發多少清運款給清運業者，災後清運工作結束後，日邦公司請領清運款經我核章後，另經隊長鍾茂松審核，在經主計核章製作傳票，再交財政、主秘核章，交由出納支付款項。」、「核對車輛清運進場單是隊長鍾茂松指示 高鳳卿 核對，高鳳卿整理核對後製作請領工程款項目單，我在驗收上簽章，甲○○即可據此請領工程款。」（見第21428號偵查卷2第27頁至第29頁、第1148號他字卷第14頁背面至第15頁）。證人高鳳卿（即板橋市公所清潔隊文書人員）於台北縣調查站證稱：除彙整相關書表及經辦承包商請款作業外，亦有負責於清運期間與承包商或監工之里長、市民代表聯繫查記清運事宜，當時隊長鍾茂松曾交付我與承包商聯繫查記清運地點等語（見第21428號偵查卷2第39頁）。證人鍾茂松（即板橋市公所清潔隊長）於台北縣調查站證稱：本件葉德成根據縣府指示函及主秘之批示，通知受災之各里長至公所領取相關明細表及價錢表，請里長僱用業者清運，並請里長驗收登記於作業明細表上，里長查核受僱業者相關數量詳載於作業明細表上，並簽章確認送清潔隊請款，該隊收件後由高鳳卿彙整製表，並在經辦人欄用印陳核，分隊長葉德成檢查無誤核章後送我複核，通過後送主計、財政課長、首長核定後付款，市民代表不可代里長僱用業者並查驗登載於作業明細表上申請費用，由甲○○簽證日邦公司之明細表係承辦人葉德成蓋章通過送給我複核，因多件同時送來，我未仔細看才用印通過。複核目的在於查核行政程序是否完備及相關憑證、金額是否正確，依規定本案不可以複核通過，但我複核時未注意。我未盡責複核，是有可能造成浮報的情形沒錯，因為請款須經過我核章，我沒有核章及其他相關人核章，甲○○領不到錢（見第21428號偵查卷2第55頁至第60頁）；證人乙○○於調查站證稱：賀伯風災清運工程驗收須由業務單位依規定程序驗收辦理。該清運工程，民意代表不可以驗收或出具驗收證明，因為市民代表不能代表行政機關驗收或出具驗收證明，縱然經單位首長批示同意，主計單位審核時也不可准予核銷，我也不會同意。業務單位依明細表為驗收證明，並由市民代表出具驗收證明，業務單位再據以向主計單位核銷請款，是不合規定的，因為驗收或證明人依該明細表負責驗收，不可委由民意代表出具證明驗收。而日邦公司向公所請款，出具之驗收或證明人為清潔隊的葉德成，所以主計單位認定的驗收人或證明人為葉德成，不可由甲○○證明驗收，該明細表應由葉德成負責驗收（見第21428號偵查卷3第4頁至第5頁）。證人謝喜美於台北縣調查站證稱：本件在招標、比價、議價上可從權處理，但未規定驗收可從權處理，故驗收仍須依規定辦理。本件驗收程序，應該是發包完工後，業務單位派人驗收並通知相關單位監辦，驗收合格後業務單位先行審核單據、憑證送主計單位報銷，經主計單位審核，再送財政單位付款，民代不可驗收或出具驗收證明，只有業務單位才可派員驗收，一定要市公所行政單位人員才可驗收，市民代表不可代表驗收，只能會同行政單位人員勘查。代表不可以出具該驗收證明，如果我審核以市民代表出具的驗收證明我不會同意核銷，當時由業務單位（清潔隊）審核後送給我，我都同意核實（見第21428號偵查卷3第9頁至第10頁）。證人賴金發（即板橋市公所秘書室總務）證稱：本件縣府271486號函只規定招標、比價、議價可從權辦理，未規定驗收可從權辦理，驗收要依規定辦理，本案在驗收上清潔隊可請清潔隊各分隊依轄區驗收，另要會同主計和政風單位監驗，也可找該里里長驗收，市代會代表不可驗收，青翠里等工程由市民代表甲○○驗收不合法，依規定市民代表不能驗收，甲○○不具有出證明驗收之人，所以該證明單是非法，不能做為驗收證明等語（見第21428號偵查卷3第17頁至第18頁）。依證人葉德成、高鳳卿、鍾茂松、乙○○、謝喜美、賴金發分別於調查站所稱，固足認被告因擔任板橋市市民代表，板橋市公所委託被告代為負責驗收清運工程，依法不合。然證人鍾茂松亦稱：「受災面積太大，我們人力不足，且（民間業者）車輛太多，所以我們請里長、代表協助簽認，現場載幾車，由里長、代表們簽認」（見原審卷第76頁）；及至本院前審證稱：主辦單位是清潔隊，委請外調的車，清潔隊沒有派人在場查核，他們人力不足所以請里長、代表協助簽認，他們會核對兩份簽認單，他們對地方較熟，請他們簽認，是協助性質（見本院上訴審卷第75頁至第77頁）。證人葉德成證稱：市民代表可負責點驗（見原審卷第37頁背面、第24359號偵查卷第10頁）；證人黃承亮更指稱：市長指示可由市民代表驗收（見第21428號偵查卷1第92頁），委由民代驗收，財政、主計等各會簽單位並無意見（見第21428號偵查卷2第4頁）；證人即清潔隊員高鳳卿證稱：我係按照負責監工之里長或市民代表所出具之（驗收）證明書彙整（見第21428號偵查卷2第38頁背面）；被告亦於原審羈押訊問時坦承：是清潔隊分隊長葉德成同意（我作見證）的，因為我是市民代表（見聲羈卷第4頁背面至第5頁）；及至本院前審坦承：市長叫我先去找民間業者來清運（見本院前審卷第140頁）。而板橋市公所92年2月27日北縣板法字第0920011619號函亦載明：由於受災面積廣闊，巷弄四處分布，本所人力不克全面兼顧，基於緊急救災之需要，採取權宜措施，商請災區市籍基層服務人員（包括里長、代表）在各區自願就近協助引導救災及作業簽認，以利加速救災之工作（見本院前審卷第87頁），且上開清運作業明細表上驗收證明人欄，確有將里長及代表併列（見第21428號偵查卷2第10頁），板橋市公所亦依被告出具之驗收證明付款，有公庫支票影本在案可稽（見他字卷第41頁）。則縱市民代表具有監督地方政府施政及執行預算之職權，不宜接受地方政府委託代為處理工程驗收事務，然本件被告既已受板橋市公所委託，代為負責驗收證明，並已有實際執行驗收，自屬執行驗收之職務無疑。
３、雖被告係板橋市民代表，職權在監督審核板橋市公所之預算編列及執行，對於賀伯颱風災後垃圾、廢棄物清運工程之清點驗收，並非被告之職務，亦非被告主管或監督之事務。然貪污治罪條例所規定之「職務」，係指職權事務而言，公務員於任職期間，皆有一定之職掌事務，本此職掌事務即有處理之職權，至於此項職權事務之取得，究係直接出於法令規定或上級主管授權，究係永久性或臨時暫辦、兼辦，均無不同，更不以最後有決定之職權為限，祇須涉及其職務事項為已足（最高法院94年度台上字第4612號判決意旨參照）。本件板橋市公所係為清運災後垃圾、廢棄物，遂採處理災後緊急救災之權宜措施方式，委由廠商協助清運；又因公所人員全力搶救災區，無法提供人員負責驗收工作，乃委由災區里長、市民代表負責協助驗收證明，已如前述。而被告係因擔任板橋市民代表之公務員身分，始受板橋市公所委託，代為從事驗收證明職務，被告顯已取得臨時暫辦驗收之職務。
４、被告雖以日邦公司名義承作板橋市公所清運廢棄物業務，然該受板橋市公所委託執行清運業務之人，仍為日邦公司，並非被告個人；而日邦公司負責人林進發並未與被告共同虛報工資，此部份被告自無從與林進發構成共同正犯。
（七）綜上所述，被告虛報附表一之清運款45萬6600元、浮報附表二之清運款84萬900元。雖被告總計領取236萬9400元。
惟附表三所示車輛及鏟裝機確有參與清運，分據證人 許春田 證稱：是綽號「肉圓」找我去清運，我開1部3.5噸、車牌00-0000，我太太 許陳 切也開1部3.5噸、車牌00-0000，另外找 蔡新霖 也開1部3.5噸的去，當時約定每車次1200元，另我還派1台鏟裝機去，約定1天8工時，工資6000元，前開3部車輛及鏟裝機共領得15萬元。證人 許陳切 證稱：
我與先生一起參與清運，2人各開1部車，也有找蔡新霖去，還有1台鏟裝機。證人蔡新霖證稱：許春田找我去參與清運，我開1部3.5噸、車牌00-0000之卡車，工資每車次1200元，自己記車次向許春田報，許春田再往上報。證人 蕭阿富 證稱：是綽號「 老獅 」找我去清運，我開3.5噸、車牌00-0000之小貨車參與清運，約定1車次1200元，共做5天，約30幾車次，領得4萬多元。證人 林慶章 證稱：是綽號「老獅」找我去清運，我向朋友 洪財陸 借1部3.5噸、車牌00-000之小貨車參與清運，約定每車次1200元，共做5、6天，平均1天可清運7、8車次，領得5萬多元。證人 戴永河 證稱：是綽號「老獅」找我去清運，我開鏟裝機，約定每天工資6000元，我工作時間是下午1點到晚上9點，共做6天，領得3萬6000元。證人 林榮棟 證稱：我工人戴永河開我所有之鏟裝機參與清運。足見上開車輛及鏟裝機應有參與清運工作，且上開車輛為清運作業明細表上所未列載，核計有29萬1600元（理由詳如附表三所示之說明），此部份被告漏未申報，自應於總額中扣除。另被告實際僱用車輛、機具之成本，乃僱傭雙方協議結果，屬契約自由原則，被告因而支出之成本，與被告向板橋市公所申報之費用間之差額，應係被告合法之利潤（詳如附表一、二、三所載）。公訴人認此部份係不法利得，及漏未查明未申報之29萬1600元部分，致誤認被告獲利169萬4000元，尚有未洽。事證明確，被告利用職務上之行為詐取財物之犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪及商業會計法第71條第1款之罪。被告雖非日邦營造有限公司之負責人，惟與該公司負責人林進發就填製不實會計憑證有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，亦應成立該罪。又被告犯罪後貪污治罪條例於85年10月23日修正公布，其中第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪刑責提高為「處7年以上有期徒刑，得併科新台幣3000萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之法律對被告有利，依刑法第2條第1項但書規定，適用修正前之81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第5條第1項第2款之規定。所犯2罪間，有方法、結果之牽連犯關係，應從一重以貪污治罪條例處斷。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟被告所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪，原審認被告係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之罪，尚有未洽；被告上訴意旨，否認犯罪，固無理由。惟原判決此部份既有可議，自應由本院就被告部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○之素行、犯罪之動機、目的、手段及犯罪所生之危害，犯後已與板橋市公所達成民事和解，返還部份詐欺之款項（有調解筆錄在卷為憑），及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並宣告被告褫奪公權5年，以資懲儆。被告犯罪所得0000000元，依卷附調解筆錄所示，被告於93年9月8日調解當日給付現金50000元；其餘955993元，自同年12月起按月8日償還26639元，及至本件宣判前，被告應償還
316370元，惟被告僅給付第1、2期款項合計53278元（見卷附板橋市公所傳真函），尚餘902622元，此部份自應追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
五、按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。查證人張正雄、林朝枝、葉德成、黃淑女、林富生、楊吳綉花、吳黃溫柔、楊平和、劉瑞桃、楊改、洪文雄、謝福松、詹芳林、李秋狄、謝典昌、吳旭明、劉智湧、陳樹松、邱垂寬、鄧源敦、鄧助墩、廖福戰、蔡允長、曾瑞麟、張文祥、吳明智、蔡國成、陳火旺、洪長、乙○○、謝喜美、吳根爵、賴金發、高鳳卿、鍾茂松、黃承亮、許春田、蔡新霖、蕭阿富、林慶章、戴永河、林榮棟於台北縣調查站之詢問筆錄，均係於92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，上開證人張正雄等人於台北縣調查站所為陳述，均有證據能力。再被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。查證人葉德成、黃承亮、鄧助墩、廖福戰、張正雄、林朝枝於偵查中向檢察官所為之陳述，既均經具結，並在自由意志下陳述，所為證言並無顯不可信之情形，亦應有證據能力。
六、刑事訴訟法第370條前段規定：「由被告上訴或為被告利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑」，即所謂「不利益變更禁止原則」，惟該原則僅限於原判決適用法條並無不當時始有其適用，苟原判決有適用法條不當之情形時，第二審法院即得撤銷原判決，另為適法之判決而諭知較重於原審之刑。本件雖係被告提起上訴，惟被告係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪，原審竟論以貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管之事務，利用職權機會圖利罪，原判決適用法條顯有不當，自無「不利益變更禁止原則」之適用，本院自得諭知較重之刑。
七、又刑法第210條所定偽造文書罪之「偽造」行為，係指無製作權人而擅自偽以他人之名義作成文書，是行為人倘已獲得權利人之授權或同意，即非無權製作，無成立該罪之餘地。
本件日邦公司負責人林進發坦承同意配合被告向板橋市公所請款，乃將日邦公司的大、小章均交由被告完成請款作業（見他字卷第53頁背面）；證人黃淑女亦證稱：甲○○要我去日邦公司要日邦的大、小章，表示要用之向公所請款，因為賀伯颱風災後垃圾清運的錢已經下來了。我遂前去日邦找林進發，惟林進發不在，可是該公司有1位小姐（姓名不復記憶）表示林進發已交待渠將大、小章給我取用，我遂取得日邦之大、小章」（見第21428號偵查卷2第63頁背面）。則被告以日邦公司名義製作「清運作業明細表」，自不構成偽造文書，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第370條，商業會計法第71條第1款、修正前貪污治罪條例第5條第1項第2款、第2條前段、第9條、第16條、刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第37條第2項、第55條、第2條第1項但書，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國94年10月20日
刑事第十一庭審判長法官陳祐輔
法官楊炳禎法官陳國文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡棟樑中華民國94年10月20日附錄：本案論罪科刑法條全文81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第5條第1項第2款有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金。
一意圖得利，擅提或截留公款，或違背法令收募稅捐或公債者。
二利用職務上之機會，詐取財物者。
三對於職務上之行為，要求期約或收受賄賂，或其他不正利益者。
商業會計法第71條第1款：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金：
一以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。