裁判字號：最高法院101年台抗字第539號刑事裁定
裁判日期：民國101年06月20日
裁判案由：詐欺等罪定應執行之刑
最高法院刑事裁定一○一年度台抗字第五三九號抗告人 黃建文 上列抗告人因詐欺等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年五月八日定應執行刑之裁定（一○一年度聲字第三六五號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由本件原裁定以抗告人即受刑人黃建文（下稱抗告人）因詐欺等罪案件，經原審法院及台灣高等法院高雄分院先後判處如原裁定附表編號１至８所示之刑，均經分別確定在案。茲台灣高等法院台南分院檢察署檢察官聲請就上述各罪所處之刑合併定其應執行之刑，經審核認為正當，因而依刑法第五十三條、第五十一條第五款規定，以裁定定其應執行之刑為有期徒刑五年十月，並諭知如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，經核於法尚無違誤。抗告意旨略以：伊所犯如原裁定附表編號２至５所示之罪，業經原確定判決（即台灣高等法院高雄分院民國一○○年度上易字第一○
八四、一○八五、一○八六、一○八七號，一○○年度訴字第一七一七號刑事判決）宣告有期徒刑合計十年又十一月，並定其應執行之刑為有期徒刑二年六月（下稱「前一確定判決」）；另伊所犯如原裁定附表編號６至８所示之罪，亦經原確定判決（即台灣高等法院台南分院一○○年度上易字第三八三、三八四、三八
五、三八六、三八七、三八八、三八九號刑事判決）宣告有期徒刑合計二十二年又四月，並定其應執行之刑為有期徒刑三年（下稱「後一確定判決」）。後一確定判決之宣告刑（合計有期徒刑二十二年又四月），大約為前一確定判決宣告刑（合計有期徒刑十年又十一月）之二倍，但二者所定之應執行刑僅相差六個月（即抗告意旨所稱「定刑差」）。原裁定就上述各罪合併定其應執行之刑時，應參酌前述二件確定判決之宣告刑與所定應執行刑之差距及比率，而擇定其應執行之刑。亦即應就前一確定判決所定應執行之刑（即有期徒刑二年六月），加上「二個定刑差」（即二個有期徒刑六月），合計有期徒刑三年六月作為起算點，再以後一確定判決所定應執行之刑（即有期徒刑三年）乘以一點五倍，即有期徒刑四年六月，作為上限，然後在上述範圍內（即有期徒刑三年六月至有期徒刑四年六月之間）擇定其應執行之刑，始符合定執行刑之目的。原裁定未依上述原則及要領定其應執行之刑，自不符比例及公平原則。又伊另因詐欺等罪，經台灣高等法院台南分院於一○○年五月三日，以九十九年度上易字第一五七號判決處刑，並合併定其應執行之刑為有期徒刑一年六月確定。該確定判決所宣告之刑與原裁定附表所示之刑，均符合數罪併罰之規定，原裁定未將該確定判決所宣告之刑一併定其應執行之刑，亦有違誤云云。惟數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本於自由裁量之職權，依刑法第五十一條所定方法為之。確定裁判就數罪併罰所定之應執行刑，如未逾越法定刑度範圍，亦無量刑顯然失當或違背比例、公平原則之情形者，自不得任意指為違法。又宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款定有明文。本件抗告人所犯如原裁定附表編號１至８所示各罪，其中宣告刑最重者為有期徒刑六月（即原裁定附表編號１所示）；各宣告刑合併之刑期為有期徒刑三十三年又九月。原裁定依刑法第五十一條第五款規定，就上述各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑為有期徒刑五年十月，並依法諭知易科罰金之折算標準，既未逾越法定刑度範圍，亦無明顯量刑失當或違反比例、公平原則情形，自難指為違法或不當。抗告意旨雖謂原裁定應就前一確定判決所定應執行之刑，加上「二個定刑差」作為起算點，再以後一確定判決所定應執行之刑乘以一點五倍作為上限，然後在此範圍內擇定其應執行之刑云云，然並未說明其法律或法理上依據，且與前揭定應執行刑之規定不符，要屬其個人意見，原裁定自不受其拘束。至抗告人另案判決（即台灣高等法院台南分院九十九年度上易字第一五七號刑事判決）所宣告之刑，與原裁定附表所示之刑是否符合數罪併罰之規定，此為另一問題，與原裁定有無違法或不當無關；縱該確定判決所宣告之刑，與原裁定附表所示之刑均符合數罪併罰之規定，尚非不得由檢察官另行依法聲請合併定其應執行之刑，自不得執此指摘原裁定違法。
綜上所述，本件抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○一年六月二十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官王聰明法官沈揚仁法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年六月二十一日
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