裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第415號刑事判決
裁判日期：民國104年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度訴字第415號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告楊國良選任辯護人江楷強律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第9918號），本院判決如下：
主文楊國良意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表編號1所示之大麻植株貳拾肆株，均沒收銷燬之；扣案如附表編號2所示之花盆（含土）參拾肆個，均沒收之。
犯罪事實
一、楊國良明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，竟基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之單一接續犯意，先於民國103年11月間，經真實姓名年籍不詳、綽號「 阿貴 」之成年男性友人贈送而取得大麻種子，復於103年12月初，經真實姓名年籍不詳、綽號「 阿山 」之成年男性友人贈送而取得種植於白色花盆內，且已長出綠葉之大麻植株1株，並購買栽種大麻所需之花盆後，即自103年12月間起迄至104年1月27日為警查獲時止，以其當時位於臺中市○○區○○路○○號居處作為栽種大麻之場所，以澆水灌溉方式栽種上開自「阿山」處獲贈之大麻植株，並接續將上開自「阿貴」處獲贈之大麻種子播入花盆盛裝之土壤內，以澆水灌溉、插入竹子使大麻植株得以攀附生長等方式栽種大麻，其中有23株已有出苗並長成大麻植株。嗣於104年1月27日16時30分許，經警持本院核發之搜索票，至其上址居處執行搜索，當場扣得其所有如附表編號1所示之大麻植株24株及供栽種大麻所用如附表編號2所示之花盆（含土）34個等物。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第四分局報告該署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
(一)按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經檢察官、被告楊國良及其辯護人於本院準備程序明示同意作為本案證據（見本院卷第35頁正反面），並經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第89頁反面至100頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
(二)按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本判決所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，自應認具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於上揭時、地栽種大麻之事實，惟矢口否認有供製造毒品之用之意圖，辯稱：伊只是好奇種看看，想說小時候種過紅豆、綠豆，想說用這種方法試試看會不會長出來，伊只是為了種好玩的，原本種在家門口，後來被伊母親搬到裡面，伊種植大麻真的是純粹要觀賞而已，沒有要製造毒品的意圖云云；其辯護人則為其辯護稱：本件無其他客觀存在之具體事實及證據，如肥料、栽種專業器具，顯示被告有製造毒品之意圖，被告只是零星地種植24株大麻植株，且是用粗放的方式種植在自家門口大馬路邊，現場也沒有其他用以將大麻葉曝曬或者是風乾的設備，更沒有查到任何的製成品跟半成品，且被告所種植的大麻植株，枯萎或者是沒有長成的比例高達三成，由這些證據可以看出被告並非悉心、很認真去照料這些大麻，被告應無製造毒品的意圖，且尿液檢驗報告亦未檢驗出被告有施用大麻，更可證明被告並無製造毒品的意圖等詞。經查：
(一)被告先於103年11月間，經友人綽號「阿貴」男子贈送而取得大麻種子，復於103年12月初，經友人綽號「阿山」男子贈送而取得已長出綠葉之大麻植株1株，並購買栽種大麻所需之花盆後，明知上開種子、植株均為大麻，仍自103年12月間起迄至104年1月27日為警查獲時止，以其當時位於臺中市○○區○○路○○號居處作為栽種大麻之場所，以澆水灌溉方式栽種上開自「阿山」處獲贈之大麻植株，並將上開自「阿貴」處獲贈之大麻種子播入花盆盛裝之土壤內，以澆水灌溉、插入竹子使大麻植株得以攀附生長等方式栽種大麻，其中有23株已有出苗並長成大麻植株之事實，業據被告於偵訊時供承：「阿貴」送伊一包大麻種子，白色盆栽是「阿山」種的，伊向「阿山」討的，伊分兩批種的，有長葉子的是一批，種了一個多月，另外有插竹子的大概是一、二十天，伊當時就知道是大麻種子，小花盆是伊在家裡附近的園藝店買的，一個1塊錢，伊一天澆兩次水，結果種起來真的發芽了，伊承認栽種大麻等語（見偵查卷第85至86頁反面）；於本院準備程序時坦承：警方扣到的疑似大麻34盆都是伊所有，大麻種子是綽號「阿貴」於103年10、11月間，在南投縣國姓鄉「阿貴」的住處附近無償送給我的，他有跟伊說是大麻種子，扣案其中有一盆用白色的盆子栽種的大麻植株是「阿山」送給我的，大約是102年11月底12月初左右，伊到桃園跟「阿山」買海洛因的時候，「阿山」無償送給我的，他有告訴伊那是大麻，說澆水就好了，只有那一盆為「阿山」送給伊的，另外33盆都是伊自己種的，盆子是伊去園藝店買的，伊都有撒種子進去，有些有發芽長出來，有些沒有，是「阿山」給伊的那一盆我拿回來之後，伊才想說自己來種幾棵，「阿山」給伊那盆時，已經有長出葉子了，但比較小株，警察查扣時，已經變大株了，伊都是自己栽種，「阿貴」、「阿山」沒有委託伊栽種等節（見本院卷第33至36頁反面）；暨於本院審理時自承：伊有於上揭時間，分別自「阿貴」、「阿山」處獲贈大麻種子、已長綠葉之大麻植株，扣案白色那盆為「阿山」給的，其他是伊用「阿貴」給的種子種的，伊只有買花盆，「阿貴」有告知是大麻種子，伊知道自己種的是大麻等語（見本院卷第91頁反面至第92頁反面）在卷，且有本院104年聲搜字第142號搜索票影本、臺中市政府警察局第四分局偵查隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查扣疑似大麻盆栽照片、臺中市政府警察局刑事警察大隊刑事案件照片附卷可稽（見偵查卷第17頁至第39頁反面、第44至80頁），及如附表編號1、2所示之大麻植株24株及供栽種大麻所用之花盆（含土）34個扣案可資佐證。又扣案如附表編號1所示之植株檢品經送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定結果為：送驗植株檢品24株經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣5株檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分；該局判定大麻植株之標準為需有完整根莖葉並含大麻特有生物鹼（如四氫大麻酚）之植株檢體等節，有法務部調查局濫用藥物實驗室104年3月13日調科壹字第00000000000號鑑定書、法務部調查局104年6月30日調科壹字第00000000000號函及所附檢品照片（本院卷第53至55頁）在卷足憑。
是上揭部分之事實，已足堪認定。
(二)被告嗣於本院審理時就其明知自「阿山」處獲贈植株為大麻乙情雖翻異前詞，改口辯稱：伊不知道那是大麻，「阿山」給伊時沒有說是大麻云云（見本院卷第92頁反面至第93頁），然其於同日審理時稍後又改稱：「阿山」有說那是「麻仔」（台語），但是「麻仔」我聽人家說有好多種，我是不知道到底是有毒還是沒有毒云云（見本院卷第94頁反面），前後所述已有不一，顯有瑕疵可指。且其於本院準備程序時已明確供承：「阿山」給伊大麻植株時，有告訴伊那是大麻，伊是後來看到「阿山」給伊那盆，才自己栽種「阿貴」給的大麻種子等語在卷（見本院卷第34頁反面至第35頁），顯見被告自始即知悉自「阿山」處獲贈者為大麻植株無誤，復參諸警方查獲被告所栽種之大麻植株時，其所稱「阿山」贈送之該株種植在白色花盆之大麻，與被告所自承其他自行播撒種子栽種之大麻盆栽，係放置在同一抽屜木箱內，有卷附刑事案件照片可稽（見偵查卷第44至45頁），而以被告自陳其尚有種植其他種類植物之盆栽好幾十盆，大小盆都有乙節（見本院卷第75頁正反面），卻唯獨將「阿山」所贈送該盆大麻植株與自行播種栽種之大麻盆栽同放一處以觀，顯見被告就「阿山」所贈送該盆植株為大麻乙情當知之甚明，其辯稱不知情云云，不但與自己先前供述不符，亦與客觀事證有違，實不足採。
(三)被告雖否認主觀上有供製造毒品之用之意圖，並由其辯護人聲請傳喚被告之母 楊洪秀霞 到庭作證，欲證明被告只是為了好玩將大麻種在門口，是被證人楊洪秀霞搬到裡面等情。然觀之證人楊洪秀霞於本院審理時先證稱：我不曾將被告種在外面的植物搬到工廠裡面等詞（見本院卷第78頁正反面），之後卻改口證稱：我有把被告放在抽屜木箱的小株植物搬進來裡面云云（見本院卷第80頁反面至第81頁），可見其前後證述不一，已有明顯瑕疵可指。且證人楊洪秀霞於本院審理時證稱：我確定是在警察查獲前約一、兩個月，將裝在抽屜的小株盆栽搬進來，當時還很小株我就把它搬進來了，只有發芽長出兩片葉子而已，搬進來時裡面差不多有十幾盆，確定沒有到30盆那麼多等詞（見本院卷第82頁、第83頁正反面、第87頁），與被告供稱：伊當時是放了40盆在一個抽屜木箱裡，是到警察查獲那天才發現被搬進去，伊最後一次澆水是被查獲前3、4天，伊母親把大麻盆栽搬進來應該是警方查獲前3、4天至查獲當天這段期間等詞（見本院卷第70至72頁），相互對照以觀，可知就被告放置於抽屜木箱內之大麻盆栽數量、證人楊洪秀霞將之搬進去裡面之時間，二人所述相去甚遠，有明顯歧異，是證人楊洪秀霞證詞之真實性堪值存疑，尚難遽信。況本件被告已自承有栽種大麻之行為，然證人楊洪秀霞於本院審理時卻證稱：被告發現我把它（指被告放置在抽屜木箱內之大麻盆栽）搬進來時，有問我「那是什麼東西，你怎麼搬進來裡面」，那不是被告種的，我也不知道是誰種的，那是我從外面抱進來的等語（見本院卷第82至83頁）。衡之常情，被告與證人楊洪秀霞為母子至親，且證人楊洪秀霞對於該等盆栽為大麻並不知情，被告實無需在其母親面前佯裝不知道該等盆栽為何人所栽種。再依卷附刑事案件照片（見偵查卷第44至45、78至80頁）所示，被告栽種之大麻係集中裝放在一個抽屜木箱內，盆栽數量多達30餘盆，其中有多盆插有竹子，一望即知係有人刻意栽種，而非任意棄置之物，證人楊洪秀霞為智識正常之成年人，於未究明該等盆栽為何人所有之情況下，焉有可能任意將之搬進家中？足徵證人楊洪秀霞此節所述，顯與常情有違，應係為迴護被告之詞，自不足採。況被告自承知悉所播種栽種者為大麻，此乃非法之物，一旦其栽種大麻行為曝光，即有可能遭到偵查機關加以查緝追訴，衡情，被告即使是出於好玩、好奇，縱屬至愚亦不致將之栽種在容易為外人所查知之處，而使自己身陷遭受刑事追訴之風險。是被告辯稱伊只是為了種好玩，種在門口，是被伊母親搬進裡面云云，顯然悖於常情，要屬卸責之詞，不足採信。
(四)復觀諸卷附刑事案件照片（見偵查卷第44至45、79至80頁）所示，被告栽種之大麻係集中裝放在一個抽屜木箱內，盆栽數量多達30餘盆，其中約有10株業已長出多片葉子，生長情形良好，另有多盆較為小株者尚插有竹子，被告並供承：伊插竹子是為了讓大麻長出來後可以攀附生長等語（見本院卷第76頁），已足認被告係有心刻意栽種甚明，佐以被告亦供稱：大麻不太好種，容易死掉等語（見本院卷第34頁），然扣除自「阿山」處所獲贈該株外，被告陳稱在另外33盆播撒大麻種子栽種，嗣遭警查獲時，其所栽種業已長出完整根莖葉，經鑑定為大麻植株者仍多達23株，有前揭法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可參，亦即被告栽種成功者約有七成，堪認其栽種成效甚佳，益徵被告確有費心照料培育該等大麻植株，已至為顯然。
(五)況衡諸大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，持有大麻即係違法之事，且因大麻植株係製成第二級毒品大麻之來源，故毒品危害防制條例對於意圖供製造毒品之用而栽種大麻規定之刑度甚高，種植大麻行為向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，苟被告主觀上未有供製造毒品之用之意圖，焉有甘冒被查緝重罰之高度風險，在知悉所栽種者為大麻之情況下，仍費心照料栽種該等大麻植株？且倘如被告所辯，其僅係出於好奇、好玩，試試看會不會發芽，其大可僅栽種一、兩株以滿足其好奇心，豈需栽種多達二十餘株？再若如被告所辯純係為觀賞之用，則其已自「阿山」處受贈一盆已長出綠葉之大麻植株，應足供其個人觀賞，何需再另行播種栽種？況市面上各式各樣之觀賞植物種類甚多，被告若純係為觀賞之用，又何需選擇可能因此遭受重罰之大麻栽種？足見被告上揭所辯，明顯悖於一般事理常情，實不足採。
(六)又被告之辯護人雖以前詞為被告辯護。惟毒品危害防制條例第12條第2項之罪，以意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，為其構成要件，行為人祇需基於供製造毒品之用之意圖而栽種大麻，即屬該當，不以行為人尚有製造或施用大麻毒品之行為為必要；行為人是否別有製造或施用大麻毒品之行為，均不影響於意圖供製造毒品之用，而栽種大麻犯行之成立，此觀諸毒品危害防制條例第12條第2項之規定即明。本件被告為警查獲後經採尿送驗，並未有關於大麻類檢驗項目之檢驗結果，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及臺中市政府警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表在卷可稽（見本院卷第51至52頁），而無從證明被告有施用大麻毒品之情事，然此與本案被告被訴之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯行，並無關連性，即被告是否犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，並不以其於採尿前一定時間內有施用大麻毒品之行為為必要。又大麻毒品可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得；大麻植株係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備（最高法院98年度台上字第5663號刑事判決參照），此為本院辦理刑事審判業務職務經驗上已知之事項。而行為人是否別有製造大麻毒品之行為，並不影響於意圖供製造毒品之用，而栽種大麻犯行之成立，亦如前述，是本件自不能以現場未查獲其他專用以將大麻葉片曝曬、風乾之設備或供製造大麻毒品之物品，或未發現已製造完成之大麻毒品或半成品，抑或其他製造大麻之跡證，資為有利被告認定之依憑，辯護意旨所辯自難採取。
(七)綜上所述，被告前揭所辯，要屬畏罪卸責之詞，不足採信。被告上開犯行，事證已臻明確，堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按毒品危害防制條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；毒品危害防制條例第12條第2項所謂之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者之所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號刑事判決意旨參照）。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品（最高法院98年度台上字第5663號刑事判決意旨參照）。查被告意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，其著手於大麻栽種已有出苗，並長成大麻植株，所為自屬既遂。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。被告持有大麻種子之低度行為，為其意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。又被告自103年12月間起至104年1月27日為警查獲止栽種大麻多株之犯行，係於密切接近之時間、在同一地點實行，且侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續施行，應認係屬接續犯，而為包括之一罪。
(二)爰審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例、偽造文書、公共危險、違反毒品危害防制條例等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第4至6頁），素行非佳，明知大麻係毒品違禁物，危害人體身心健康，並妨害社會秩序，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍意圖供製造毒品之用而栽種大麻，實屬可責，應予相當之非難，且其於本院否認犯行，飾詞狡辯，堪認態度非佳，難認有悔悟之意，復參諸被告犯罪之動機、目的、手段、栽種大麻之規模、期間及其自陳為國中畢業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況（上2項參偵查卷第14頁調查筆錄「受詢問人」欄所載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
(三)扣案如附表編號1所示之大麻植株24株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣5株檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室104年3月13日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第10頁），是上開大麻植株確含有第二級毒品大麻成分無誤，且因上開大麻植株均難與所含第二級毒品大麻成分析離，應整體視為第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬之，至鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收銷燬之諭知，附此敘明。另扣案如附表編號2所示之花盆（含土）34個，係屬被告所有供其栽種大麻所用之物，此為其陳明在卷（見本院卷第32頁反面、第36頁反面），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均宣告沒收之。至於扣案如附表編號3所示之種子外殼1包，因鑑定機關法務部調查局就種子外殼檢品不予檢驗，故尚無證據足證確屬大麻種子外殼，而縱屬大麻種子外殼，因僅餘外殼，已非屬違禁物大麻種子，復難認係供被告本案犯罪所用、預備、因犯罪所生或所得之物，爰不予宣告沒收之。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第12條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊朝嘉到庭執行職務。
中華民國104年10月29日
刑事第四庭審判長法官李雅俐
法官黃佳琪法官廖素琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王綉玟中華民國104年10月29日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────┬──────┬────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────────┼──────┼────┤│1│大麻植株（不含其花盆及│貳拾肆株│沒收銷燬│││土）【法務部調查局判定│││││大麻植株之標準為需有完│││││整根莖葉並含有大麻特有│││││生物鹼成分（如四氫大麻│││││酚）之植株檢體】│││├──┼───────────┼──────┼────┤│2│花盆（含土）│參拾肆個│沒收│├──┼───────────┼──────┼────┤│3│種子外殼【法務部調查局│壹包│不沒收│││就種子外殼檢品不予檢驗│││││】│││└──┴───────────┴──────┴────┘