裁判字號：臺灣臺中地方法院104年醫訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國104年10月29日
裁判案由：違反醫師法等
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度醫訴字第1號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告王正展
劉勝田上列被告等因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第17734號），本院判決如下：
主文王正展、劉勝田共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，各處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、王正展、劉勝田與真實姓名年籍不詳、自稱「博士」之成年男子均明知渠等皆未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，而因 游金墩 於民國102年2月間，經澄清綜合醫院門診切片診斷為口咽癌第四期，亟欲求治，嗣經由不知情之親戚介紹後，乃於102年5月間某日起至同年6月初某日止之期間內，於102年5月間先後2次（該2次之時間依卷內證據尚無從逕予認定係102年5月初、5月26日，起訴書容有誤載）及於同年6月初1次，前後共計3次由其妻 廖月娥 陪同其前往王正展位於臺中市○區○○街○○號之租屋處求診，王正展、劉勝田與上開自稱「博士」之人，即共同基於非法執行醫療業務之集合犯意及意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意之聯絡，每次均推由該自稱「博士」者為游金墩施以把脈診斷，而擅自執行醫療業務，渠等並藉機向游金墩吹噓誆稱：渠等所販售之膠囊搭配不明粉末，可以治療其癌症云云，使求治心切之游金墩信以為真而陷於錯誤，遂於上開3次由「博士」之人為其看診後，分別以每次新臺幣（下同）8萬元之價格，向渠等購入30顆裝之膠囊1瓶並搭配不明粉末6罐（均無證據證明係屬禁藥或偽藥）每日服用，由王正展或劉勝田每次向其收取各8萬元之價金，並負責交付上開膠囊及不明粉末予游金墩，期間劉勝田並依王正展之指示，於上開搭配之不明粉末不夠時，負責送至游金墩住處供其搭配服用，嗣於102年6月初（起訴書誤載為5月26日）最後一次看診當天，由劉勝田將該次30顆裝之膠囊1瓶並搭配不明粉末6罐，親自送至游金墩住處時，為游金墩之子 游育駿 發覺有異，遂以手機將其與劉勝田之對話內容錄下加以蒐證。而游金墩於服用上開膠囊及不明粉末後，病情未見好轉，嗣於102年7月21日，因吐血經急診住進澄清綜合醫院加護病房，後於同年8月12日因口咽癌末期死亡（起訴書誤載為同年7月死亡）。嗣經游育駿報警偵辦，並提供如附表編號7、8所示游金墩所服用剩餘之膠囊及不明粉末供檢驗，復經警方於103年4月16日，至王正展位於臺中市○區○○路0段00號居處執行搜索，扣得如附表編號1至4、6所示之物，王正展另於同年月20日，提出如附表編號5所示之物交予警方查扣，進而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
(一)按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查本判決以下所引用證人廖月娥、 廖素琴 於偵查中經具結所為之證述，本院審酌上開證人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情自必小心謹慎以免觸犯偽證罪之客觀情況，故認該等證人於偵查中經具結之證述，無顯有不可信之外部情狀，自得為證據而有證據能力。
(二)按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經檢察官、被告王正展、劉勝田於本院準備程序明示同意作為證據（見本院卷第23頁反面至24頁），並經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告王正展、劉勝田均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第76頁至88頁反面），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
(三)按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本判決所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告王正展、劉勝田均未表示無證據能力，自應認具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告王正展、劉勝田固均自承未具合法醫師資格，被告王正展並坦承有於上揭時、地，以每次8萬元之價格，販售1瓶30顆裝膠囊搭配粉末6罐予被害人游金墩共3次，然皆矢口否認有上揭違反醫師法及詐欺取財之犯行，被告王正展辯稱：伊沒有詐欺被害人游金墩，伊沒有為被害人把脈看診，也沒有自稱「博士」的人為被害人把脈看診，伊每次是賣給被害人 牛樟芝 1瓶，另外有6罐是伊向富田公司買的科學中藥，伊主要是研究藥方給伊太太吃，伊太太本身心臟有開刀，也有洗腎，別人看到伊太太吃了伊研究的藥有起色，所以就介紹他人來跟伊買，說伊很厲害是「博士」，伊也沒有跟人家自稱是「博士」云云；被告劉勝田則辯稱：伊是102年4月才到王正展那邊，去學習瞭解賣茶葉，於5月份就遇到被害人，伊只是聽命行事，王正展交代藥如果不夠，伊就送去給被害人，伊知道很多人都叫王正展「博仔」（台語），伊也沒有真的聽到「博士」這兩個字，是被害人的太太說藥很貴，像仙丹，伊就在送給被害人的藥品上面寫「仙丹」兩字，作一個表示而已，游育駿提供的錄音錄影是節錄對伊不利的部分，伊另外還講了很多話，沒有顯現出來云云。經查：
(一)被告王正展、劉勝田均未取得合法醫師資格，渠等確有於102年5月間某日起至同年6月初某日止之期間內，在被告王正展當時位於臺中市○區○○街○○號之租屋處，先後3次，分別以每次8萬元之價格，販售上開每瓶30顆裝之膠囊1瓶並搭配不明粉末6罐予罹患癌症之被害人，其中有兩次係由被告王正展向其收取各8萬元之價金，另一次則由被告劉勝田向其收取8萬元之價金，期間被告劉勝田並依被告王正展之指示，於上開搭配之不明粉末不夠時，負責送至被害人住處供其搭配服用等情，業據被告王正展、劉勝田分別於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時供承在卷（見偵字卷第13至16頁、第20至21頁、第98頁反面至101頁、本院卷第22至23頁反面、第81頁、第82頁反面、第85至86頁反面），並據證人即被害人之妻廖月娥於偵訊及本院審理時結證甚明（見偵字卷第104頁正反面、本院卷第58、62、69頁），且經臺中市政府衛生局以104年6月22日中市衛醫字第0000000000號函覆本院略以：「經查衛生福利部醫事管理系統，查無王正展、劉勝田2人醫事人員資料。」，有該函文在卷可考（見本院卷第41頁），復有如附表編號7、8所示證人游育駿所提出被害人服用剩餘之膠囊及不明粉末扣案可資佐證，及該等扣案物之外觀照片附卷足參（見偵字卷第60、61、89頁），是此部分之事實，已堪認定。又被害人係於102年2月26日由診所轉診至澄清綜合醫院，經診斷應為左側口咽癌，故在門診切片，病理報告為鱗狀上皮細胞癌，電腦斷層判定為第四期A，因此轉血液腫瘤科治療，但被害人未於該院接受後續治療，直至102年7月21日才因吐血經急診入住該院加護病房，最後因口咽癌末期於102年8月12日死亡等情，亦有澄清綜合醫院104年7月2日澄高字第0000000號函及所附被害人之死亡證明書在卷足按（見本院卷第42至43頁），是此部分之事實，亦堪認定。
(二)被告王正展、劉勝田雖分別以前揭情詞置辯。然上揭犯罪事實，業經證人廖月娥於偵訊中結證稱：我先生游金墩是於102年5月及6月間，共去過3次，花費24萬元，那時買的是膠囊，放在深色塑膠瓶裡，1瓶30顆要8萬元，還有藥粉6罐，藥粉沒有隨時可以補，不用另外再算錢，只有膠囊要錢，被告劉勝田是送藥來而且收錢的人，被告王正展也有收錢，有第三個人在把脈看診，那個人自稱「博士」，我確定在現場把脈的不是被告2人，去的時候被告2人都有在現場，被告劉勝田是負責送藥的，被告王正展會把藥從樓上拿下來給被告劉勝田，被告劉勝田再把藥拿給我們，被告劉勝田有說藥吃了很有效，最後就說是仙丹，「博士」對我先生把脈，還說我先生好很多了，難道我都看不出來嗎！把脈的是另一個人，解釋藥效跟拿藥在旁協助的是被告2人等語明確（見偵字卷第104至105頁、第119頁反面、第125頁反面），復於本院審理時結證稱：我先生是罹患癌症，經親戚介紹後，到臺中市○區○○街○○號看病，於102年5、6月間，我總共跟伊先生去過3次，都是由「博士」幫伊先生把脈看診，「博士」是被告2人以外的另外一名男性，他高高的，大約跟兩位被告的年齡差不多，「博士」幫我先生把脈時，被告2人都有在現場，「博士」有說藥是治療癌症的，被告2人是負責拿藥的，第2、3次去的時候，「博士」幫我先生把脈後，有跟我先生說比較好了，我們總共交付3次各8萬元買藥，被告2人都有收錢、拿藥，後來要增加藥粉，被告劉勝田還有送藥粉到我家裡約5、6次，後來我先生因為口腔腫瘤過世等語甚詳（見本院卷第56至69頁反面），核其所述情節均甚具體、明確，前後所述亦屬相符，且與證人廖素琴於偵訊中結證稱：我是跟我姊夫游金墩同時被人介紹去臺中市○區○○街○○號那裡，我去看了之後就覺得是詐騙集團，我就不去了。我去那邊時有看到有人幫我姊夫把脈，他還聲稱他是博士，被告王正展、劉勝田都不是把脈的人，被告王正展是收錢、拿藥的，被告劉勝田是在旁邊一直鼓吹說那個博士多好多厲害等語（見偵字卷第125頁正反面），互核亦相符合，要屬有據。況本件係由證人即被害人之子游育駿報警偵辦，以證人廖月娥亦身為被害人家屬之立場而言，當係希求檢警能儘速查明相關犯罪行為人，以還被害人公道，是若非確有該自稱「博士」之人，證人廖月娥實無必要虛構此人之存在，蓋此不僅使自己涉犯偽證罪責，復可能誤導檢警之偵查，徒增檢警追查上之難度，衡情證人廖月娥當無可能如此為之。再者，被告王正展、劉勝田自承每次販售1瓶30顆之膠囊搭配不明粉末6罐之價格高達8萬元，衡之常情，若非渠等推由「博士」之人為被害人把脈看診，宣稱其病情已有好轉，並誆稱所販售上開膠囊搭配不明粉末之療效，被害人應無一再耗費鉅資向渠等購買之理。是證人廖月娥上揭證詞核與一般事理常情無違，且有所據，實堪採信。又該自稱「博士」之人倘具有合法醫師資格，此乃對被告2人有利之證據，渠等當會積極提供該人之真實身分以供調查，然被告2人卻自始至終否認有該自稱「博士」者之存在，拒不供出該人之真實身分以供調查，由此情狀觀之，已足認該自稱「博士」之人亦未具合法醫師資格甚明。被告2人空言否認犯行，並以前詞置辯，要不足採。
(三)復參諸證人游育駿於本院審理時結證稱：我是事後經我母親告知才知道我父親去臺中市○區○○街○○號看診拿藥3次，每次購買仙丹膠囊1罐8萬元，其他藥粉是搭配膠囊一起給的，102年5、6月，我有看到父親在吃一些不明藥物，我有在家裡見過被告劉勝田兩次，第一次我以為他是我父親的朋友，以為是好朋友拿一些藥材來，所以我就不過問，後來我母親漸漸透露實情跟我講，所以第二次被告劉勝田來時，我就把他講話的內容錄下來，錄的內容並未剪接，只是我當時用iPhone4手機錄幾分鐘就會斷掉，要再按錄音，所以才會斷斷續續等語（見本院卷第70至75頁）。佐以本院於準備程序當庭勘驗證人游育駿提供之光碟1片（存放於偵字卷末光碟片存放袋內），勘驗結果為：「光碟內有6個影音檔，為蒐證錄音錄影者（以下以『乙』稱之），與被蒐證錄音錄影者（以下以『甲』稱之）兩名男子之對話，畫面中僅顯示甲在說話之影像，乙則僅錄得其聲音，並無其畫面，雙方對話譯文分別如下：1、【檔名IMG_2509.MOV】：甲：近近的而已，差不多一點鐘就到了，我大哥……地震完，房子都倒了，我就厝給我姊夫，算住在那一邊，我就買一間，給我大哥住，他住那一邊比較習慣，他來住我這，會趴趴走，我顧不到，我大ㄟ那，比較顧得到，所以都沒吃頭路，在家裡巡頭看尾。乙：大哥你看我爸這種的，大概癌症再吃多久才會好。
甲：也是還在測，就我看差不多要再3、5年到4、5年。乙：
3、5到4、5嗎？那醫會好嗎？甲：這個問題，好的案例那麼多個了(錄音結束)。2、【檔名IMG_2510.MOV】：甲：癌腫瘤17.5公分，爆開，擴散到直腸、肺，一般這種瞳孔會漸漸放大，瞳孔放大就死亡嘛，最多不會超過7天，他已經是放大第4天了，我才知道，馬上藥給他服用下去，……乙：就？甲：出院了啊。乙：出院了喔。甲：好了啊。乙：是好了喔。甲：對啊。乙：喔好，厲害呢。甲：第4天，我正好回來，不醒人事，整個腳手都冰冷了，趕快攪2個給他吃，用灌的灌食，隔天我給他顧1天，嘿！恢復了。乙：那他是得癌症？什麼癌？甲：直腸腫瘤，也有肝癌，直腸腫瘤被醫院把它割掉，馬上爆開，第4天就爆開了(錄音結束)。3、【檔名IMG_2511.MOV】：甲：醫院不曉得怎麼去開了一個禮拜。
乙：啊結果是吃了你們的藥才好？甲：為什麼我講說他沒辦法開，因為他一顆抗癌的藥都沒有下，他怎麼會好？當然是吃我的東西好啊(錄音結束)。4、【檔名IMG_2512.MOV】：
甲：王老師都禮拜六才會來啦。乙：大哥是你給他吃好的，還是你老師給他醫好的？甲：我跟他學，我也是他的學生，我在學他的配藥而已，啊自己人，這麼緊急，還等他回國再給他開(錄音結束)。5、【檔名IMG_2513.MOV】：乙：所以是你用配方給他吃好的，這樣子？甲：那個部分是這樣子，其實很多人好啦，我很平心靜氣跟你講那個東西到底是什麼東西，基本上我們一般吃藥物大家都說我們無效，其實不是，大陸沒有這種東西，這些配方都在台灣製作，但是大家都不會用，我們一天吃下的藥量，可以吸收這麼多，以前環境比較好，他的病毒效益可能這麼多，所以我一天吃了3次，我就可以把它拿掉，對不對，可以把病毒去掉，以前的中藥可以清掉，啊現在大家都說這沒效，這沒效，其實這不是沒有效，是現在(錄音結束)。6、【檔名IMG_2514.MOV】：甲：現在的環境，時代在變，所有的病毒都在變，連蟑螂都不吃這一些葡萄糖，是不是。所以說研究這種東西，我們配合以前所有保養中醫，我也學過，開兩岸中醫研討會，有一本70幾篇的我的中醫論壇的論文。乙：啊大哥你有中醫執照嗎？甲:沒有中醫執照，我不是醫生……（之後模糊不清）」等節，有本院104年4月1日準備程序筆錄所載之勘驗結果在卷可稽（見本院卷第25頁反面至26頁反面），被告劉勝田並坦承上開勘驗結果所記載「甲」為其本人，對於勘驗結果所記載錄得之對話內容並無意見等詞（見本院卷第26頁反面）。由上揭被告劉勝田與證人游育駿之對話內容，可知被告劉勝田確有提及被害人之癌症病情，答稱吃多久會好「還在測」，衡之常理，若非被害人有至被告等人處看診、拿藥服用，被告劉勝田當不會如此回答。又被告劉勝田於偵訊時已自承：我們沒開過什麼中醫研討會等詞（見偵字卷第99頁），然渠竟向證人游育駿宣稱有一名癌腫瘤17.5公分的病人「我才知道，馬上藥給他服用下去，……就出院了……一顆抗癌的藥都沒有下，他怎麼會好？當然是吃我的東西好啊」，復稱「王老師都禮拜六才會來……我在學他的配藥，……保養中醫，我也學過，開兩岸中醫研討會，有一本70幾篇的我的中醫論壇的論文」云云，顯係不實吹噓渠等所開藥物療效、渠具有中醫專業等情，亦可佐證證人廖月娥前揭證詞當非虛妄，堪以憑採。
(四)再參諸臺中市政府衛生局稽查員曾於102年6月19日，至臺中市○區○○街○○號進行稽查，稽查事項紀錄記載：現址未懸掛市招，騎樓外4至5人聚會聊天討論病情，現場未表明身分行經騎樓時，一名先生（簡稱A先生）詢問來意及是否熟客介紹，雖表明朋友介紹仍多有懷疑，現場詢問A先生是否有癌症的藥，A先生表明要瞭解何種癌症才有辦法對症下藥，緊接著A先生帶領進入房內並會見B先生（可能是密醫），表明幫朋友拿藥，詢問是否拿科學中藥，B先生表明科學中藥加上幹細胞……，詢問B先生是否把脈得知病情，B先生告知必須看到病人再綜合判斷病的起因才可對症下藥等節，此有臺中市政府衛生局工作稽查紀錄表附卷足稽（見偵字卷第49頁），顯見被告王正展之上址租屋處內，應有不明男子為人診斷病情、給藥之情事。是被告王正展辯稱僅係單純販售自行研究給渠妻吃的藥方云云，要屬避重就輕之詞，不足為採。
(五)至起訴書認被害人其中一次前往上址把脈、購買上開膠囊搭配不明粉末，該次並由被告劉勝田親送至被害人住處，而為證人游育駿發覺有異加以蒐證之時間為102年「5月26日」，其依據乃證人游育駿於警詢時陳稱：我提供光碟內容是被告於102年5月26日將仙丹膠囊送到我家時，我跟他詢問談話內容……等詞（見偵字卷第30頁），然證人游育駿於本院審理時已證稱：伊於警詢所稱「5月26日」並非確定日期，錄音時間有可能為102年6月等語（見本院卷第75頁反面至76頁），參之證人廖月娥證稱：我兒子有跟我說他錄音的事，錄音之後我先生就沒有再跟被告等人買藥等語（見本院卷第75頁反面至第76頁），可認證人游育駿蒐證錄下其與被告劉勝田對話內容之時間，應係被害人最後一次前往上址把脈、購買膠囊搭配粉末當日，而 佐之 被告2人歷次供述先後3次販售上開膠囊搭配粉末給被害人，以及證人廖月娥於偵訊、本院審理時所證稱其陪同被害人3次前往把脈並購買該等膠囊搭配粉末之時間，可一致認定者應為102年5月間有2次及於同年6月初有1次，堪認證人游育駿該次蒐證之時間應為最後一次之102年6月初，起訴書認係「5月26日」，應有誤會，且依上述證據，本院僅能認定前2次之時間為102年5月間，尚無從逕認係102年5月初及5月26日，起訴書此部分所載亦容有誤會，均應予更正，併予敘明。
(六)此外，復有臺中市政府衛生局藥物檢查現場紀錄表、臺中市衛生局103年3月11日中市衛食藥字第0000000000號函、衛生福利部食品藥物管理署103年3月6日FDA研字第0000000000號函、該署103.03.06FDA研字第0000000000號檢驗報告書、臺中市政府衛生局103年9月19日中市衛醫字第0000000000號函（見偵字卷第53至56頁、第109頁）、衛生福利部醫事管理系統醫事人員查詢結果及醫事機構查詢結果列印資料（見他字卷第14至15頁）在卷可參。據上，本件被告王正展、劉勝田前開所辯，顯屬推諉卸責之詞，要無足採。本案事證明確，被告2人之犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告王正展、劉勝田行為後，刑法業於103年6月18日修正第339條第1項及增訂第339條之4，並均於同年0月00日生效。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，修正後刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，且增訂之刑法第339條之4規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、3人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」，而修正後之刑法第339條第1項之法定刑由「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，修正提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，且增訂之刑法第339條之4規定之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之刑法第339條第1項規定對被告2人較為有利，自應依刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前刑法第339條第1項規定予以論處，合先敘明。
(二)又按醫師法第28條所稱之醫療業務，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。上揭所稱醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部的總稱；而中醫把脈行為，屬診斷行為（行政院衛生署〈現改制為衛生福利部〉98年3月16日衛署醫字第0000000000號函可資參照，見偵字卷第110頁）。是被告王正展、劉勝田夥同前開自稱「博士」之成年男子，對被害人所為把脈診斷之行為，顯屬醫療行為甚明。
(三)故核被告王正展、劉勝田所為，均係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨足參)。再者，共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨可參）。被告王正展、劉勝田與前開自稱「博士」之人間，就上開犯行有犯意之聯絡，且各自分擔行為之一部，均為共同正犯。又被告2人係以一行為同時觸犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪等二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，各從一重之非法執行醫療業務罪處斷。
而按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。而按醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處集合犯之一罪為已足（最高法院95年度台上字第1079號、100年度台上字第5169號刑事判決要旨參照）。被告2人與該自稱「博士」之人共犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪，其本質上原具有反覆、延續實行之特徵，是本件被告2人於密接期間即自102年5月間某日起至同年6月初某日止，在同一地點，對被害人所為數次非法執行醫療業務行為，依社會通念，於客觀上認應符合一個反覆、延續性之行為概念，於刑法評價上，應論以包括一罪之集合犯。
(四)爰審酌被告王正展、劉勝田與前開自稱「博士」之人均未具任何合法醫師資格，為牟取私利，竟利用被害人罹患癌症，亟欲治癒之迫切心理，擅自為被害人把脈診斷，並誆稱所販售之膠囊搭配不明粉末可以有效治療癌症，鼓吹被害人以高價購買服用，渠等之犯罪動機、目的、手段均實值非難，本件犯行造成被害人之金錢損失非輕，並延誤被害人接受正規治療，而對被害人之身體健康產生危害，且被告2人於犯後猶否認犯行，飾詞狡辯，未能正視己非，均難認有悔悟之意，且迄未與被害人家屬達成和解，賠償損害，態度甚為不佳，復考量被告等參與本案犯罪之分工情形，被告王正展、劉勝田皆無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第4、5頁），素行尚可，被告王正展自陳為國中肄業、家庭經濟勉持（見偵字卷第11頁調查筆錄「受詢問人」欄所載）；被告劉勝田自陳為五專畢業、家庭經濟勉持（見偵字卷第18頁調查筆錄「受詢問人」欄所載）之個別智識程度與生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
(五)如附表編號1至6所示之扣押物品，固為被告王正展所有之物，此經被告王正展於警詢及本院審理時 陳明 在卷（見偵字卷第12至13頁、本院卷第79頁反面至80頁），惟被告王正展供稱該等物品與前揭犯罪事實無關（見偵字卷第12至13頁、本院卷第79頁反面至80頁），且本院亦查無證據足資證明上開物品係供被告等本案犯罪所用、預備、或因本案犯罪所生或所得之物；至如附表編號7、8所示之物，係被害人向被告等購買後服用所剩餘，而由證人游育駿提供予警方查扣，此經證人游育駿於警詢及本院審理時證述甚明（見偵字卷第30頁、本院卷第83至84頁），是雖屬被告等為本案犯行所用之物，惟業經販售交付予被害人，已非屬被告2人或共犯所有之物，爰均不予宣告沒收之。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，醫師法第28條前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、（修正前）第339條第1項、第55條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊朝嘉到庭執行職務。
中華民國104年10月29日
刑事第四庭審判長法官李雅俐
法官黃佳琪法官廖素琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決書正本之日為準。
書記官王綉玟中華民國104年10月29日附錄論罪科刑法條：
修正前刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。附表：扣押物品┌──┬────────────┬──┬───────┐│編號│扣案物品名稱│數量│所有人/提出人│├──┼────────────┼──┼───────┤│1│患者檢驗報告│1本│王正展│├──┼────────────┼──┼───────┤│2│富田製藥廠出貨單│4張│王正展│├──┼────────────┼──┼───────┤│3│開立予患者服用藥單紀錄表│1本│王正展│├──┼────────────┼──┼───────┤│4│患者聯絡名冊│1本│王正展│├──┼────────────┼──┼───────┤│5│牛樟芝膠囊│13瓶│王正展│├──┼────────────┼──┼───────┤│6│密閉式微電腦濃縮機│1臺│王正展（責付予│││││ 陳美琦 保管）│├──┼────────────┼──┼───────┤│7│膠囊（無證據證明係屬禁藥│1瓶│游育駿│││或偽藥）│││├──┼────────────┼──┼───────┤│8│不明粉末（無證據證明係屬│1瓶│游育駿│││禁藥或偽藥）│││└──┴────────────┴──┴───────┘