裁判字號：臺灣高雄地方法院102年簡上字第262號刑事判決
裁判日期：民國102年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度簡上字第262號上訴人即被告 石憲章 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭民國102年5月6日102年度簡字第1540號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：102年度毒偵字第847號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、石憲章前因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第7148號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再以92年度毒聲字第1202號裁定送強制戒治，於民國93年2月23日執行完畢釋放，嗣經檢察官以93年戒毒偵字149號不起訴處分確定。又因竊盜、施用毒品案件分別經臺灣高等法院高雄分院97年度上易字第1088號判決判處有期徒刑6月及本院97年度審簡字第2370號判決判處有期徒刑4月確定，上開2案經裁定應執行有期徒刑8月；另於97年間因竊盜及施用毒品等案件，分別經本院以97年度審簡字第6182號、97年度審簡字第6235號、97年度審簡字第6856判決判處有期徒刑6月、4月、6月確定，嗣裁定應執行有期徒刑1年2月，並接續上述有期徒刑8月而為執行，於99年4月9日縮刑期滿執行完畢。
詎其仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年12月21日凌晨某時許，在某不詳友人住處，以將第二級毒品甲基安非命置於玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因石憲章另涉毒品案件，於101年12月22日16時許在高雄市○○區○○路與博愛路口處為警拘提，並徵得其同意後採集尿液送驗，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文；是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制，而具有證據能力。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。經查，本案卷附正修科技大學超微量研究科技中心（下稱正修科大）編號Z000000000尿液檢驗報告1紙（警卷第6頁），係司法警察依檢察機關事先概括授權囑託而送請上開鑑定機關所為之書面鑑定報告，自具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，除上開證據外，檢察官及被告於本院準備程序中均同意有證據能力（簡上卷第36頁），復查無依法應排除證據能力之情形，依上開刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。
貳、實體部分
一、前揭事實，有採尿檢驗同意書、高雄市政府警察局鳳山分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採集編號對照表及正修科大尿液檢驗報告各1份在卷可稽（警卷第4-6頁），並經被告於本案審理時坦承不諱（本院簡上卷第35、44頁）。綜上所述，被告上開任意性自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
查被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，遂經法院裁定送強制戒治，於93年2月23日執行完畢釋放，惟於5年內即96年間再犯施用毒品案件，經本院以97年度審簡字第2370號判決判處有期徒刑4月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，是被告於初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，已於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，本案自應依法追訴處罰。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前持有毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內以故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。原審以本件事證明確，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段規定，復審酌被告前因施用毒品案件迭經觀察勒戒、強制戒治及刑之執行後，猶未思積極戒毒，竟再犯本件施用第二級毒品犯行，實應非難，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，兼衡其犯後態度、學歷為國小肄業及經濟狀況為貧寒等一切情狀，量處被告有期徒刑6月，復諭知以新台幣1,000元折算1日為易科罰金之折算標準，經核認事用法並無不合，量刑及所定易科罰金之折算標準均屬適當。從而上訴意旨空言指摘原判決量刑過重云云，洵非有據，是本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務中華民國102年7月31日
刑事第十六庭審判長法官陳明呈
法官陳薏伩法官張震以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年7月31日
書記官蔡佩珊