臺灣高等法院110年度上訴字第2578號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2578號刑事判決

裁判日期：民國110年11月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2578號上訴人即被告 黃志民 選任辯護人 吳振東 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院109年度訴字第395號，中華民國110年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第5519號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃志民明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年7月13日凌晨12時57分許，將甲基安非他命裝在夾鍊袋內再以衛生紙包覆後，自宜蘭縣○○鎮○○街0號○樓之○即其住處房間，拋丟給在上址1樓中庭等候之游 雅惠 (已更名為 游品溱 )。 游雅惠 收取上揭甲基安非他命後，於翌（14）日晚上11時54分許，再度前往上址中庭，將購買上揭甲基安非他命之款項新臺幣（下同）3,000元交給黃志民收受。嗣警方於109年7月15日早上6時50分許，前往上址搜索，扣得手機1支（門號：0000000000號），始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人游雅惠於警詢時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且據被告及其辯護人爭執其證據能力，卷內復無證據可證有符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所規定例外之情事，故此部分陳述自無證據能力，不得作為本案證據。至被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依同法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。然為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。證人游雅惠於偵查中之證述，業經於本院審理中賦予被告及其辯護人行使反對詰問權之機會，依上所述，自有證據能力。其餘認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且就本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認有於上揭時地，與證人游雅惠先以電話連繫，證人游雅惠表示要向被告拿甲基安非他命，且附表所示與證人游雅惠之LINE對話內容提到「還沒分」、「3」就是指3,000元，係指尚未將甲基安非他命分裝好，也有自住處丟擲衛生紙給游雅惠之事實(本院卷第66頁、第110至111頁)，惟矢口否認有任何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：我只是丟一團衛生紙給游雅惠，裡面沒有毒品，衛生紙裡面只是寫「快回家」三個字而已，隔天游雅惠沒有拿3,000元給我；我跟游雅惠有金錢糾紛，我給她2-3萬油漆工程款，但她沒有完工云云。經查：
㈠證人游雅惠向被告購買甲基安非他命之經過，業據於偵訊時
具結證稱：我所施用之安非他命是跟綽號「阿民」之人拿的，是用LINE跟他聯絡，檢察官所提示之LINE對話紀錄（詳見附表）係我與「阿民」的對話，該篇對話紀錄係在講我要找「阿民」買安非他命；109年7月13日當天凌晨12點多，我先傳訊息給「阿民」，說要去他家找他，是在羅東一個廟附近，要找他買3,000元的安非他命，LINE訊息中的「 巧巧板 」是指電子磅秤，意思是我會帶電子磅秤去找他，LINE訊息中阿民回稱「3而已」是指3,000元的安非他命，我開車前往「阿民」住的社區外面，再走進去中庭，「阿民」係將安非他命裝在夾鏈袋裡，再包在衛生紙裡面，從他家4樓房間丟下來給伊，那一包安非他命價值3,000元，我當天沒有給「阿民」錢，是在LINE上跟「阿民」約定隔天會去他家中庭給他錢，所以我於109年7月14日晚上11點多開車去他家，我沒有進去中庭，「阿民」是在路邊等我，我就把現金3,000元給他，這次跟「阿民」的毒品交易有成功等語（見偵查卷第15、16頁）。證人游雅惠亦於本院審理中一致證稱略以：LINE上「阿民」就是被告， 游小惠 就我；109年7月13日當天凌晨有到被告住處找被告，是要去拿安非他命，被告從樓上用衛生紙包安非他命丟下來給我，價格是3,000元，LINE對話紀錄中說「這樣也可以」、「厲害」意思就是說，被告用衛生紙包安非他命丟下來，「巧巧板」就是指磅秤；之前向檢察官具結證稱，我是在109年7月14日晚間11時多，開車去被告家，當時沒有進去中庭，被告在路邊等我，我將3,000交給被告的過程是事實等語(本院卷第104至107頁)。㈡上開證人游雅惠於偵查及審理中之證述，除有部分細節因為
時間經過太久，證人游雅惠已不復記憶之外，其餘證述內容之主要情節，即透過LINE與被告聯繫，約定購買3,000元之甲基安非他命，被告係以衛生紙包裹後丟下樓交付，證人游雅惠再於109年7月14日晚上11點多，把現金3,000元給被告等主要事實，前後一致。再參以被告與游雅惠之LINE對話內容（詳見附表），游雅惠提及「哥，我去找你哦」，被告回稱「等等我老婆還沒睡」、游雅惠回「你下來、不行、很多人在等」，被告回稱「還沒分是怎麼下去」，游雅惠回覆「我帶巧巧板哦？好嗎？」等語，被告再回稱「不是啦就是不方便不然跟你講好了會沒有嗎？就等等一下，來啊、3而已、你走進來中庭這」，游雅惠則回稱「我現在從火車站這邊過去、到了」等語，再於隔日109年7月14日，游雅惠提及「你可以下來嗎跟昨天一樣、哥、在哪、快點」，綜上核與證人游雅惠上開所證毒品交易情節相符，亦有上開對話內容截圖在卷足資參佐（見警卷第63、64頁），可供補強且擔保證人游雅惠上開證述之憑信性。依附表所示，被告與證人游雅惠之間通話訊息代稱用語，也與證人游雅惠所證述一致，自堪佐證證人游雅惠證述向被告購買毒品之交易情節，與被告確有於犯罪事實欄所載之時間、地點，交付甲基安非他命1包予證人游雅惠，並於翌日收取毒品價金3,000元，而完成毒品交易之事實，已堪認定。
㈢依附表所示，證人游雅惠與被告之對話內容可以佐憑，被告
已與證人游雅惠談妥3,000元之毒品交易價格，並相約交易之地點，則若被告沒有甲基安非他命可供販賣，則依常理即可逕行以電話或通訊軟體回絕證人游雅惠即可，證人游雅惠何必至被告住處見面？兩人又何必以暗喻「3而已」、「還沒分是怎下去」，被告又何必指示證人游雅惠「一樓靠近廟這一邊的中庭阿」等語，指示證人游雅惠交易地點？足見被告當日確有甲基安非他命可供販賣，而且持有的甲基安非他命因為還沒分裝好，所以無法下去與證人游雅惠面交，故而以衛生紙包裹後丟下樓交付予游雅惠，甚為明確。是被告上訴意旨辯稱，當天只是丟一團衛生紙給證人游雅惠，裡面沒有毒品，隔天也沒跟證人游雅惠收3,000元云云，顯係事後卸責之詞，並無理由。
㈣本件由上開LINE對話紀錄截圖及證人游雅惠之證述可知，證
人游雅惠與被告間就上開毒品交易之時間、地點及金額等事項，係由證人游雅惠與被告直接聯絡、立即約定，且被告與證人游雅惠之間均以LINE聯絡交談，被告回答證人游雅惠「3而已」，就是指3,000元，亦為被告於本院審理中所是認(見本院卷第110頁)，足見被告與證人游雅惠關於本件交易毒品之價金也有達成共識，益徵證人游雅惠所證述之情節，確係屬實。是被告上訴意旨辯稱，只是自住處丟擲一團衛生紙給游雅惠，裡面沒有毒品云云，並不足採信。又被告上訴意旨辯稱是在衛生紙上寫3個字「快回家」，更是背離一般人之經驗法則，果如此被告即可以直接回覆證人游雅惠不要來、沒有東西就好，又何必大費周章約證人游雅惠到場，然後才在衛生紙上寫3個字「快回家」，再丟擲給游雅惠。況衛生紙輕薄無重量，若無包覆有重量之物品，顯不可能可以由被告控制墜落地點而任意丟擲出去交付予游雅惠。是被告上訴意旨所辯，核與事證不符，亦與常理相悖，並不足採信。㈤本件證人游雅惠固為施用毒品者指證被告為販毒之人，雖非
屬共犯證人類型，因與彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上或許可能存有較大虛偽性之危險。然依據證人游雅惠證述之情節，與附表所示證人游雅惠與被告之間的LINE聯絡交談前後語意，及證人游雅惠之證詞，兩者交互勾稽整體以觀，渠二人間之對話內容，依一般社會通念亦已足以辨明交易標的物之毒品品項、數量及價金。況被告亦遭警於109年7月15日7時許，在宜蘭縣○○鎮○○街0號○樓之○實施搜索後，查獲持有第二級毒品，亦有警詢筆錄、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等情，亦為被告所是認(警卷第3至32頁)，可見被告確實持有第二級毒品。而被告也於警詢時坦承，附表的LINE聯絡交談內容，是證人 游雅會 要拿第二級毒品安非他命，證人游雅惠之前已經有打電話要拿毒品，所以LINE對話就知道是要拿安非他命等語(警卷第25至26頁)，可見證人游雅惠所證述之情節確係屬實。是被告上訴意旨辯稱，證人游雅惠之證述有虛偽可能性、本件並無補強證據，依據附表所示之LINE聯絡交談語意，也不能辨明交易標的物之毒品品項、數量及價金，無從補正證人游雅惠之證述係屬實在，與證人游雅惠有油漆工程之糾紛，上開證據不能據為被告不利之認定云云，均無理由。
㈥販賣毒品罪所謂之「意圖」即犯罪之目的，原則上不以發生
特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價格，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。再一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。本件被告於警詢中供稱：游雅惠是 黃鉦淮 介紹我認識、且要幫我店裡刷油漆等語明確（見警卷第12頁），足見其與被告並非至親，彼此間亦無深交，被告顯無可能甘冒風險，將自己得來不易且價格昂貴之毒品，平白無故義務性、服務性平價或無償供應予游雅惠，自係其間有利可圖所致，足見被告主觀上確有營利之意圖無訛。
㈦綜上證據及理由，被告及其辯護人上訴意旨所辯，並無理由
；本案事證明確，被告犯行，事證明確，堪予認定，自應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為上開販賣第二級毒品之行為後，毒品危害防制條例第4條於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：
「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，修正後則規定：
「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種類，然已分別將有期徒刑、罰金刑上限提高，並未較有利於被告。是綜合上開新舊法之比較結果，認修正後之毒品危害防制條例並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例論處。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪；被告為販賣甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前曾因詐欺案件，經臺灣宜蘭地方法院以104年度訴字第
351號判決處有期徒刑6月，上訴後，經本院院以105年度上訴字第1621號判決上訴駁回，及最高法院以106年度台上字第1591號判決上訴駁回確定，入監執行後，於106年12月20日因徒刑執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可憑。被告上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，應構成累犯。原審判決審酌依司法院釋字第775號解釋所闡釋之意旨，構成累犯者苟不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，一律加重最低本刑，將可能致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情而不符罪刑相當原則，因認斟酌被告前案紀錄及其他刑法第57條所列事項，認被告所犯上揭前案為詐欺犯行，犯罪型態、罪質、犯罪情節與本件販賣毒品犯罪迥異，被告雖於上揭前案執行完畢後5年內再犯本件犯行，然依卷內事證，尚難認其具有特別之惡性或對刑罰反應力特別薄弱之情形，本件尚無依刑法第47條第1項加重法定最低本刑之必要等情，因本件係被告為自己利益上訴之案件，參酌刑事訴訟法第370條第1項所定不利益變更禁止原則之立法意旨，爰予維持不予加重。
三、沒收部分：㈠犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問
屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。本件被告係以門號0000000000號行動電話與游雅惠聯繫毒品交易事宜等情，分別經被告自承及證人游雅惠證述在卷，並有LINE對話紀錄截圖影本5張在卷可佐。
是扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），屬被告供本案犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告於本件販賣甲基安非他命之所得為3,000元，屬犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，宣告沒收之，並依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、駁回被告上訴之理由：被告上訴意旨所據不可採之理由，業據指駁如上，原審判決同此認定，以被告所犯事證明確，堪予認定，依法論罪科刑及宣告沒收，依上所述，俱無違誤。復以被告之行為人責任為基礎，審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，竟意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯罪動機、目的及上開販賣之手段，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為殊值非難；再兼衡被告販賣第二級毒品之對象僅1人，交易次數1次，及犯後態度、素行、自陳在餐廳擔任廚師、已婚、經濟狀況勉持、國中畢業之智識程度等一切情狀，就被告所犯情節，依刑法第57條之規定綜合評價後，量處如原審判決主文欄所示之刑，亦無明顯違反罪責相當原則之情事，亦堪稱妥適。被告上訴亦指仍執前詞否認犯行，並無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉怡材提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國110年11月3日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官李殷君法官陳文貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官俞妙樺中華民國110年11月3日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表（黃志民與游雅惠LINE對話內容）：
編號傳送者接收者內容時間1游雅惠黃志民哥我去找你喔！109年7月13日0時32分2黃志民游雅惠等等我老婆還沒睡109年7月13日0時33分3游雅惠黃志民你下來109年7月13日0時33分許4游雅惠黃志民不行5游雅惠黃志民很多人在等6黃志民游雅惠還沒分是怎麼下去109年7月13日0時35分7游雅惠黃志民我帶巧巧板109年7月13日0時35分8游雅惠黃志民好嗎？9黃志民游雅惠不是啦就是不方便不然跟你講好了會沒有嗎？109年7月13日0時36分10黃志民游雅惠就等等一下109年7月13日0時37分11游雅惠黃志民好109年7月13日0時37分12黃志民游雅惠來啊109年7月13日0時47分13游雅惠黃志民嗯109年7月13日0時47分14黃志民游雅惠3而已109年7月13日0時47分15游雅惠黃志民喔109年7月13日0時47分16游雅惠黃志民好的109年7月13日0時47分17黃志民游雅惠你走進來中庭這109年7月13日0時48分18游雅惠黃志民我現在從火車站這邊過去109年7月13日0時48分19黃志民游雅惠嗯嗯109年7月13日0時48分20游雅惠黃志民到了109年7月13日0時54分21游雅惠黃志民一樓靠近廟這一邊的中庭啊109年7月13日0時56分22黃志民游雅惠另外一邊109年7月13日0時56分23游雅惠黃志民車子開得進去嗎？109年7月13日0時56分24黃志民游雅惠廟那邊的中庭你開的進去嗎？109年7月13日0時57分25游雅惠黃志民到了109年7月13日0時57分26黃志民游雅惠下車109年7月13日0時58分27游雅惠黃志民這樣也可以要109年7月13日1時28游雅惠黃志民厲害109年7月13日1時29游雅惠黃志民你可以下來嗎跟昨天一樣哥109年7月14日23時53分30游雅惠黃志民在哪109年7月14日23時55分31游雅惠黃志民快點109年7月14日23時55分