臺灣高等法院110年度上訴字第2401號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2401號刑事判決

裁判日期：民國110年11月03日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2401號上訴人臺灣 士林 地方檢察署檢察官上訴人即被告謝政志上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院110年度金訴字第109號，中華民國110年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第19026號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、謝政志自民國109年6月3日起參與 陳閔仁 、 張方繼 （均由臺灣桃園地方檢察署另案偵辦）等所屬對他人實施詐欺犯罪為目的，具有常習性、牟利性之結構性詐欺集團，組織分工為機房、水房、第1層收水、車手角色之詐欺集團，而與該詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財及基於掩飾、隱匿特定犯罪所得之來源及去向之犯意聯絡，擔任該詐欺集團「車手」之工作，先由該詐騙集團某成員於109年6月3日及6日，分別向附表所示之被害人 葉宛亭 、 蔡耀霖 、 何盈儒 詐稱可代購物品，致其等陷於錯誤，分別匯款至詐欺集團指定之中國信託銀行帳戶（戶名為 陳政隆 、帳號為000-000000000000號，下稱本案帳戶），謝政志則依陳閔仁之指示，於附表所示葉宛亭等人匯款後，在附表所示時間，至該地點所設置之提款機，分次將其等因遭詐騙而匯入之金額予以提領，再將款項交予陳閔仁，以此方式掩飾、隱匿特定犯罪所得之來源及去向，並取得陳閔仁所交付其報酬新臺幣（下同）1萬元。 嗣葉宛亭 等人發覺受騙而報警，經調閱監視器影像，並持臺灣桃園地方檢察署檢察官核發之拘票，於109年9月14日下午5時14分許，在桃園市○○區○○○街000號前拘提謝政志，並附帶搜索扣押其所有供犯罪所用之IPH
ONE11PRO牌行動電話1支（序號000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。
二、案經葉宛亭、何盈儒、蔡耀霖訴由桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告謝政志雖於本院110年10月13日審理時主張其於109年9月15日在警察局時因警察說當日會讓其回家看女兒，被誘導，但其所述均為真實等語，然被告未提出任何積極證據證明其如何被警察誘導而為何不實陳述，衡諸被告於當時已有數次訴訟應訊經驗，豈會輕易因此理由為警誘導？顯有可疑；且本院觀之被告該次警詢筆錄內容，被告僅坦承領款，惟辯稱其不知情，並無三人以上共同詐欺取財、參與犯罪組織、洗錢犯行等語(見偵字第28468號卷第11至20頁)；況被告嗣於同日檢察官覆訊時，經檢察官訊問，就加重詐欺、參與犯罪組織、洗錢均認罪(見偵字第28468號卷第121至123頁)；益見被告空言主張其該次警詢遭誘導云云，要不足採。故是被告之警詢筆錄，自有證據能力，而得為證據。
二、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。又上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列，至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院107年度台上字第3589號判決同此見解）。本件告訴人葉宛亭於警詢所為之證述，於被告涉犯違反組織犯罪防制條例部分，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3等規定之適用，不具證據能力，而不得採為判決基礎。又被告謝政志於警詢時之陳述，對於其自己而言，則屬被告之供述，為法定證據方法之一，自不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定排除之列，除有不得作為證據之例外，自可在有補強證據之情況下，作為證明被告自己犯罪之證據。
三、本院援引之其他下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告謝政志於原審準備程序、審理時及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：訊據上訴人即被告謝政志固坦承於上開時、地，經陳閔仁指示，自本案帳戶提領如附表所示被害人因受詐騙而匯入款項，再交予陳閔仁等情不諱，惟矢口否認有何檢察官所指之三人以上共同詐欺取財、參與犯罪組織、洗錢等犯行，辯稱：「伊不是詐騙集團成員，伊確於109年6月3日、6日到統一超商領錢，伊是因為以前酒店交情很好的同事陳閔仁叫伊幫他領錢，他自己沒有領錢的習慣，他只有請伊吃飯，實際上沒有給伊報酬。伊對於擔任車手不知情，後來因為電視廣告那麼多，有很多關於詐欺的犯罪事實，便有了警惕，伊詢問陳閔仁，他說這是犯罪，就沒有再去領錢了，洵無三人以上共同詐欺取財、參與犯罪組織、洗錢犯行。」云云。經查：
㈠被告謝政志於上開時、地，經陳閔仁指示，自本案帳戶提領
如附表所示被害人因受詐騙而匯入款項，再交予陳閔仁等情，業據上訴人即被告謝政志迭於偵查、原審及本院審理時坦承不諱(見偵28468號卷第121至123頁、原審卷第83至87頁、本院卷第125頁)，且經證人即告訴人葉宛亭、蔡耀霖、何盈儒分別於警詢中證述綦詳（見偵28468號卷第65至67、69、71至73頁），並有中國信託商業銀行股份有限公司109年11月13日中信銀字第109224839289609號函所附戶名為陳政隆、帳號000-000000000000號帳戶存款交易明細、中國信託商業銀行自動化交易LOG資料－財金交易資料各1份（見偵19026號卷第7至14頁）、警示帳戶「000-00000000000」交易明細1份（見偵28468卷第61至63、79至87頁）、提款機監視器翻拍畫面5張（見偵28468卷第21至29頁）、桃園市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘查採證同意書各1份（受執行人：謝政志）（見偵28468號卷第45至53頁）附卷可憑，復有扣案被告所有之IPHONE11PRO牌行動電話1支（序號000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張）足佐，足信為真實。
㈡被告雖以前詞置辯，否認犯行，然：
1.按金融機構帳戶事關個人財產權益之保障，存戶之存摺、提款卡具專屬性及私密性，多僅本人始能使用，縱偶有特殊情況須將存摺、提款卡、提款密碼及網路銀行密碼交付他人者，亦必係與該收受之人具相當信賴關係，並確實瞭解其用途，並無任意交付予他人使用之理，且我國金融機構眾多，一般人均可自由至銀行提領款項使用，是依一般人之社會生活經驗，如帳戶內之款項來源正當，持有存摺及印章等帳戶資料之人大可自行提領，若其不自行提領金融機構帳戶內款項，反而支付代價或提供利益委由他人以臨櫃方式提領款項，就該金融機構帳戶內款項可能係詐欺所得等不法來源，當有合理之預期。況詐欺集團利用車手提領人頭金融機構帳戶款項，業已經報章媒體多所披露，並屢經政府及新聞為反詐騙之宣導，是一般具有通常智識之人，應均可知支付薪資或對價委由他人以臨櫃或至自動付款設備方式提領金融機構帳戶款項者，多係藉此取得不法犯罪所得，且隱匿金融機構帳戶內資金實際取得人之身分，以逃避追查。被告於行為時已27歲，並自稱曾於酒店、夜市、餐飲店、飲料店、酒店工作，在做餐飲、洗車廠時，有薪資轉戶頭，且其於本案領了第1次，或是第2次時，有去問陳閔仁，他說其所領的錢是用網路詐騙之方式取得的等語（見原審卷第83至84頁、本院卷第125頁），又本案帳戶為第三人陳政隆所有，而非被告或委託其領款之陳閔仁所有，被告於原審審理時供稱其不知提款卡所有人是陳政隆(見原審卷第84頁)，被告擅自利用該他人之帳戶領錢，應可認識陳閔仁有高度可能係從事違法行為及其所提領之款項為詐欺犯罪所得，其上開所辯，要與常情有違，不足採信。
2.又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院28年上字第3110號判例、96年度台上字第1882號判決意旨參照）。本件被告謝政志於警詢中供承：「我跟張方繼是負責提款，我提領的部分都交給陳閔仁，張方繼提領的部分會交給 簡佑廷 或陳閔仁。我領的那張卡000-000000000000，他也有領，其他部分我就不清楚了。」等語（見偵28468號卷第18頁背面），再參之109年6月11日13時59分許，有不詳之男子自本案帳戶之提領4次共計64,000元，該提款之人並非被告、張方繼或被告所稱之陳閔仁，如後所述，則被告所參與之犯罪集團應有陳閔仁、張方繼及不詳姓名之男子，該團體係對他人實施詐欺犯罪為目的，具有常習性、牟利性之結構性詐欺集團，擔任車手者，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。而參與本案詐欺犯罪者，至少有3人以上包含機房、水房、第1層收水、車手角色之詐欺集團，被告對於參與詐欺犯行之成員含自己達3人以上，顯有所預見，故被告主觀上非僅知悉詐欺取財之基本構成要件，更及於3人以上之加重要件，確具加重詐欺之犯意甚明。
㈢又按洗錢防制法業於105年12月28日修正公布，並於106年6月
28日生效施行。依修正後即現行洗錢防制法第2條第2款、第3條第2款規定，掩飾或隱匿刑法第339條犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者，即構成洗錢行為。是依修正後洗錢防制法，掩飾刑法第339條詐欺取財犯罪所得去向、所在之行為，亦可構成洗錢罪。參諸洗錢防制法第2條修正之立法理由第1點「洗錢行為之處罰，其規範方式應包含洗錢行為之處置、分層化及整合等各階段。現行條文區分自己洗錢與他人洗錢罪之規範模式，僅係洗錢態樣之種類，未能完整包含處置、分層化及整合等各階段行為。為澈底打擊洗錢犯罪，且本次修正洗錢行為之定義，係因修正前條文對洗錢行為之定義範圍過窄，對於洗錢行為之防制與處罰難以有效達成，為擴大洗錢行為之定義，以含括洗錢之各階段行為。洗錢之前置犯罪完成，取得財產後所為隱匿或掩飾該財產的真實性質、來源、所在地、處置、轉移、相關的權利或所有權之行為，固為典型洗錢行為無疑，然於犯罪人為前置犯罪時，即提供帳戶供犯罪人作為取得犯罪所得之人頭帳戶，或於其後交付犯罪所得款項製造金流斷點，致無法查得犯罪所得流向等，均會產生掩飾或隱匿該犯罪不法所得真正去向之洗錢效果。亦即，從犯罪者之角度觀察，犯罪行為人為避免犯行遭查獲，會盡全力滅證，但對於犯罪之成果即犯罪所得，反而會盡全力維護，顯見洗錢犯罪本質上本無從確知犯罪行為之存在，僅為合理限制洗錢犯罪之處罰，乃以不法金流與特定犯罪有連結為必要。是以，依犯罪行為人取得該不法金流之方式，已明顯與洗錢防制規定相悖，有意規避洗錢防制規定，為落實洗錢防制，避免不法金流流動，自不以提供帳戶為限，亦包括取得款項後，將款項交予犯罪組織之其他成員，致無法或難以追查犯罪所得去向之洗錢結果。本次修法既於立法理由中明示掩飾不法所得去向之行為亦構成洗錢，則以匯款或交付現金等方式，致產生掩飾或隱匿不法犯罪所得真正去向之行為，亦屬洗錢防制法第14條第1項所規範之洗錢類型，最高法院108年度台上字第1744號判決意旨同此見解。本件被告謝政志擔任該詐欺集團「車手」之工作，先由某詐騙集團成員於109年6月3日及6日，分別向附表所示之被害人葉宛亭、蔡耀霖、何盈儒詐稱可代購物品，致葉宛亭等人陷於錯誤，匯款至詐欺集團指定之中國信託銀行帳戶，被告謝政志則依陳閔仁之指示，於葉宛亭等人匯款後，至附表所示之提款機，分2次提領其等因遭詐騙而匯入之金額，得手後，再將款項交予陳閔仁，以此方式掩飾、隱匿特定犯罪所得之來源及去向，業經認定如前，其所為致檢警難以追查前揭犯罪所得，而掩飾、隱匿該犯罪所得之去向，依上開說明，自非僅係取得犯罪所得，而係兼有洗錢防制法第2條第2款之洗錢行為，自應論以同法第14條第1項之一般洗錢罪。
㈣再按組織犯罪防制條例第2條第1項之規定，業於106年4月19
日修正為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，並自同年4月21日起生效施行；107年1月3日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。又組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而分別論罪科刑。再者，組織犯罪防制條例所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立（司法院釋字第556號解釋暨理由書參照）；同理，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，亦不以組織是否已經從事犯罪活動為必要。質言之，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，之於組織之犯罪活動，乃分屬二事，亦即參與犯罪組織之「參與」行為，於加入犯罪組織時，犯罪即屬成立，與其等加入犯罪組織後之犯罪活動，係不同之行為，此觀諸組織犯罪防制條例第3條第1項修正理由為：「因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，增訂第1項但書，以求罪刑均衡」，益臻明瞭。依最高法院109年度台上字第3945號判決意旨：「審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就『該案中』與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行，論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以『該案中』之『首次』加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於『另案』起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足。」。本件被告謝政志負責擔任車手，該集團成員係以詐騙他人金錢獲取不法所得為目的，且由多線分工完成以電話施用詐術、詐取金錢、上下聯繫、指派工作或擔任車手取款等，堪認其等所參與之集團，係透過縝密之計畫與分工，成員彼此間相互配合，由多數人所組成之於一定期間內持續以實施詐欺為手段而牟利，並具有完善結構之組織，屬3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織，是該詐欺集團，該當於組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織，而被告確參與犯罪組織無訛。且被告就犯罪事實欄關於被害人葉宛亭為最先繫屬於法院之首次犯行，依上開判決意旨，應以該部分之首次加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合犯。
㈤綜上所述，此部分事證明確，被告犯三人以上共同詐欺取財、洗錢、參與犯罪組織犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明：㈠被告就犯罪事實欄關於被害人葉宛亭為最先繫屬於法院之首
次犯行，應以該部分之首次加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合犯。故核被告謝政志對於被害人葉宛亭所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪。起訴書雖就參與犯罪組織罪部分漏未引法條，惟犯罪事實業已載明，自屬本件起訴及審理範圍。另被告對於被害人蔡耀霖、何盈儒2次所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪。
㈡被告就上開部分，分別各以一行為同時觸犯上開數罪名，各
為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重之三人以上共同詐欺取財罪論處。
㈢被告謝政志與陳閔仁、張方繼等所屬真實姓名年籍均不詳之
成年詐欺集團成員間，就前開犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣被告所犯如附表所示3罪，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。
㈤被告於原審及本院審理時，否認其加入本案詐欺集團擔任車
手，辯稱其僅係幫友人陳閔仁領款，就詐欺、洗錢等均不知情云云(見原審卷第83、86、87頁、本院卷第125頁)，顯未對洗錢犯行自白。原審雖誤認被告自白洗錢，本可依洗錢防制法第16條第2項自白規定減輕其刑，然因屬想像競合犯，依刑法第55條規定從重論加重詐欺罪，故說明僅於依刑法第57條量刑時審酌此輕罪洗錢罪之減輕事由；故被告不符合洗錢自白減刑要件，無從依洗錢防制法第16條第2項自白規定減輕其刑，顯對判決本旨影響不大，且此部分檢察官未上訴，僅被告上訴，為訴訟經濟計，由本院說明即足，不因此為撤銷事由，併予敘明。
㈥本件無強制工作之必要：
1.按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。故行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。然該項強制工作規定並未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。
2.本院認被告謝政志參與詐欺集團而共同為本案詐欺犯行，固有不該，但被告前並無涉犯參與其他詐欺集團之紀錄，本案應屬初犯，且被告經查獲參與詐欺集團之期間非長，佐以其於詐欺集團中之角色僅為車手之工作，參與程度非深，雖仍屬該集團內不可或缺之一環，但其主、客觀惡性較諸該集團主要成員為低，並非至惡不赦，難認係好以犯罪為習性之徒，經本次偵審教訓，應足以達成預防矯治之目的，尚不至對社會造成危害，故依其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，經斟酌比例原則後，尚無對該被告等施以刑前強制工作之必要，爰不依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對其宣付強制工作。
三、維持原判決有罪部分及駁回上訴之理由：㈠原審以被告謝政志之此部分犯罪事證明確，據以論罪科刑，
並審酌被告謝政志正值青年，非無謀生能力，不思以正當途徑獲取財物，竟加入詐騙集團，共同參與對他人之詐欺取財犯行，價值觀念顯然偏差，所為實有不該，其於本件負責車手工作，尚非屬於詐欺集團指揮監督之核心地位，且於本案發生後雖否認犯罪，但已坦承客觀領錢行為，又附表所示被害人3人所受損害不輕，並兼衡被告 志仁 高中畢業(台北商專肄業)、離婚、育有1女、今年滿4歲，目前之工作為業績抽成，分別量處有期徒刑1年2月、1年2月、1年2月，並定應執行有期徒刑1年9月；復就沒收說明：按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項定有明文；扣案之IPHONE11PRO牌行動電話1支（序號000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張）為被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告供述在卷（見偵字第28468號卷第12、19頁；原審卷第85頁），依法宣告沒收；又被告因本件附表各編號所示之犯行，就其自身所獲得之報酬為1萬元，為被告於偵查及原審時供述無訛（見偵字第28468號卷第121頁、原審卷第85頁），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另並無證據證明被告與其他詐欺集團成員就其他詐欺集團成員所取得之被害人犯罪所得享有共同處分權，自難將詐欺集團成員自被害人所取得之其他犯罪所得依法宣告沒收。
㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴稱
：「願意與被害人和解，請求判輕一點，並給予緩刑。」等語為由，指摘原判決不當。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年台非字第476號判例意旨、96年度台上字第7583號判決意旨足供參考。原判決已逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告確有犯罪事實欄所示之三人以上共同犯詐欺取財之犯行共三次，且對被害人葉宛亭部分同時犯參與組織犯罪，並審酌刑法第57條各項事由，分別量處有期徒刑1年2月、1年2月、1年2月，並定其應執行有期徒刑1年9月，已屬較低之宣告刑及定執行刑，量刑並無過重情形，核屬適當；又被告於原審判決後，迄今仍未與其他尚未和解之被害人達成民事和解，查無影響量刑之新事證，核諸本案犯罪情節，自當予以非難，不宜輕啟寬典，本院審酌上開各情，認並無暫不執行刑罰為適當之情事，不宜宣告緩刑。被告上訴主張原判決量刑太重並請求緩刑，為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告謝政志與前開詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財及基於掩飾、隱匿特定犯罪所得之來源及去向之犯意聯絡，擔任該詐欺集團俗稱「車手」之工作，先由某詐騙集團成員於109年6月10日，向被害人 陳健毅 詐稱可代購物品，致被害人陳健毅陷於錯誤，匯款23,782元至詐欺集團指定之中國信託銀行帳戶（帳號：000-000000000000，下稱本案帳戶），被告謝政志則依陳閔仁之指示，於被害人陳健毅匯款後，將其因遭詐騙而匯入之金額予以提領，得手後，再將款項交予陳閔仁，以此方式掩飾、隱匿特定犯罪所得之來源及去向。認被告此部分另涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪嫌。
二、證據能力之說明：按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issu
eonfact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issueoncredibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachmentevidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決意旨可資參照。本件以下其餘所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。
又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、檢察官認被告謝政志此部分對被害人陳健毅涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪嫌，係以：被告之供述、告訴人陳健毅之證述、監視器翻拍照片等為論據。訊據被告堅詞否認有詐欺取財、洗錢犯行，辯稱：「109年6月10、11日，伊沒有去領錢，偵查卷監視器翻拍的照片不是伊。」等語。經查：檢察官主張起訴書附表編號3被害人陳健毅遭詐騙後於109年6月10日23時6分許匯款23,782元至本案帳戶，嗣於109年6月11日13時59分許遭被告提領4次共計64,000元，並提出本案帳戶之交易明細及於109年6月11日下午2時4分許，在臺北市○○區○○○路0段0000號瑞興銀行大橋分行提款機前之監視器翻拍提款人之照片1張為據（見偵字第28468號卷第27、80頁；偵卷第10、11頁）。惟被告於本案警詢及偵審中僅供承其係於附表所示之時間及109年6月9日7時2分許，由本案帳戶提領附表所示之金錢及9,000元，惟否認有於109年6月11日13時59分起4次提領被害人陳健毅受騙匯款之64,000元，且依卷內警方提出本案帳戶於109年6月11日下午2時4分許，在臺北市○○區○○○路0段0000號瑞興銀行大橋分行提款機前之監視器翻拍照片所示之人（見偵字第28468號卷第27頁、本院卷第113頁），經本院當庭比對被告本人，及被告所承認提領之109年6月3日及6日，在臺北市○○區○○○路000號統一超商提款機前之監視器翻拍照片所示之人（見偵字第28468號卷第21至25頁），臉型特徵難認係同一人，既不能確認於109年6月11日13時59分起4次提領含被害人陳健毅匯款部分之64,000元之人為被告，是被告上開所辯，要非全然無據，可以採信。既無證據證明被告確係於109年6月11日13時59分起4次提領含被害人陳健毅匯款部分之64,000元之人，此部分自屬不能證明被告犯罪。
五、維持原判決及駁回上訴之理由：原審就此部分同此認定，認不能證明被告犯罪，而諭知無罪，核無不合。檢察官上訴意旨略以：「經檢視被告於上開提領被害人陳健毅被騙之贓款時，監視器所翻拍支畫面照片，與被告於109年6月3日、6日分別臺北市○○○路000號超商內之提款機提領贓款時，為監視器所翻拍畫面照片比對結果，提款人皆為蛋型臉孔、身材皆為高壯之身材，可知提款人係同一人。被告坦承於109年6月3日、6日之犯行，否認在109年6月10日瑞興銀行內提領贓款之犯行，原審就此部分為無罪判決，殊嫌速斷。」為由，指摘原判決不當。然查：原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及因本案帳戶於109年6月11日下午2時4分許，在臺北市○○區○○○路0段0000號瑞興銀行大橋分行提款機前之監視器翻拍照片所示之人（見偵字第28468號卷第27頁、本院卷第113頁），比對被告承認提領之109年6月3日及6日在臺北市○○區○○○路000號統一超商提款機前之監視器翻拍照片所示之人（見偵字第28468號卷第21至25頁），臉型特徵不同，難認係同一人，自難認被告有提領被害人陳健毅部分之贓款而有詐欺取財、洗錢犯行之理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告謝政志有三人以上共同詐欺取財、洗錢犯行之有罪心證，業如上述。此部分既不能證明檢察官所指之被告謝政志對被害人陳健毅有三人以上共同詐欺取財、洗錢犯行，即應為被告謝政志此部分無罪之諭知。檢察官就此部分未提新事證之上訴，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭世揚提起公訴，檢察官林在培上訴，檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國110年11月3日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官姜麗君法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分檢察官限符刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官鄭雅云中華民國110年11月3日附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條第1項：
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
洗錢防制法第14條：
有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
附表：(時間：民國；金額:新臺幣)
被害人匯款時間匯款金額提款時間提款金額提款地點1葉宛亭109年6月3日23時11分21564元109年6月3日23時24分21000元臺北市○○區○○○路000號超商2蔡耀霖109年6月6日21時42分14100元109年6月6日23時25分41000元3何盈儒109年6月6日22時53分18983元