臺灣高等法院臺南分院99年度抗字第104號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年抗字第104號民事裁定

裁判日期：民國99年07月29日

裁判案由：返還土地

臺灣高等法院臺南分院民事裁定99年度抗字第104號抗告人統亞國際科技股份有限公司法定代理人甲○○上列抗告人與相對人台灣糖業股份有限公司間請求返還土地事件，對於中華民國99年6月14日臺灣臺南地方法院（98年度訴字第253號）裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：原法院98年度訴字第253號返還土地事件判決正本，於民國（下同）99年5月20日送達訴訟代理人，訴訟代理人另以郵遞寄送抗告人，抗告人對判決不服，訴訟代理人認上訴較無機會勝訴，與抗告人意見紛歧，訴訟代理人已無訴訟代理權，自無民事訴訟法第162條第1項但書適用情況，蓋民事訴訟法第162條第1項：「當事人不在法院所在地住居者，計算法定期間，應扣除其在途之期間。但有訴訟代理人住居法院所在地，得為期間內應為之訴訟行為者，不在此限」。係以當事人雖不在法院所在地住居，但有訴訟代理人住居法院所在地，且已依民事訴訟法第70條第1項但書受有為當事人提起上訴之特別委任者，雖有於收受判決後，有權斟酌應否於法定之不變期間內為當事人提起上訴，不應扣除在途期間，惟其立法意旨在使距離法院路程、交通情形不盡相同之當事人，及其在法院所在地無得為訴訟行為之人，為訴訟行為之法定期間相同，固有考量之理，然訴訟代理人雖有依民事訴訟法第70條第1項但書受有為當事人提起上訴之特別委任者，卻於收受判決後，斟酌於法定之不變期間內，認為當事人毋需提起上訴，與當事人認應提起上訴雙方意見紛歧並相違，已無代理訴訟權利，否則，無異侵害當事人訴訟權之正當行使。將與憲法第16條、第23條有所牴觸，爰請求廢棄原裁定云云。
二、按提起第二審上訴，應於第一審判決送達後二十日之不變期間內為之，提起上訴如逾上訴期間者，原第一審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第440條、第442條第1項定有明文。
查本件原審判決正本係於99年5月20日送達予其訴訟代理人 詹俊平 律師，此有卷附送達證書（原審卷參照）足憑，而詹俊平律師於原審代理本件訴訟受有得提起上訴之特別代理權，有委任書可稽（見原審卷第199頁），上訴期間自應自判決正本送達於詹俊平律師之翌日起算。又訴訟代理人詹俊平律師，住居原法院（台南市）所在地，無須扣除在途期間，則上訴期間算至同年6月9日止，即告屆滿，乃上訴人遲至同年月10日始提出上訴狀，有蓋有原審收狀章之上訴狀附原審可證，顯已逾上開不變期間，其第二審上訴自非合法。原審以其上訴不合法予以裁定駁回，並無不合，抗告人徒以詹俊平律師與其是否上訴之意見相左，認其上訴期間應予扣除在途期間，而求予廢棄原裁定為無理由，應予以駁回。
三、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1、第第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中華民國99年7月29日
民事第三庭審判長法官黃崑宗
法官張世展法官蘇重信上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提出再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣1千元。
中華民國99年7月29日
書記官陳嘉琍【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。