裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第424號刑事判決
裁判日期：民國99年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第424號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣台南監獄台南分監執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第135號中華民國99年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度撤緩毒偵字第180號、98年度毒偵字第2199號、98年度營毒偵字第313號、第368號、第381號、第422號、第431號、第437號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院署檢察官以98年度營毒偵字第227號為緩起訴處分，並命完成戒癮治療，惟因未於緩起訴期間內履行緩起訴處分所附命令，於民國98年11月25日經撤銷緩起訴確定。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，分別於98年5月25日晚間8時許，在臺南縣○○鎮○○路法源幼稚園旁；同年7月22日晚間9時許，○○○鎮○○路旁某處；同年8月18日凌晨0時許，在學甲鎮法源禪寺門口；同年9月18日晚間8時許，○○○鎮○○路法源幼稚園旁；同年10月1日晚間6時許，○○○鎮○○路兒童公園廁所內；同月20日晚間7時許，在學甲鎮秀昌里關帝廟廁所內；同月27日晚間10時許，在學甲鎮學甲國小幼稚園旁公園內；同年11月10日上午10時45分許，在臺南縣仁德鄉嘉南療養院前停車場內等時、地，各施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品之犯意，於同年8月20日上午8時20分許採尿起回溯96小時內之某時，在我國境內某不詳地點；同年10月2日下午3時許，在學甲鎮豐和里某處；同月20日上午9時許，在臺南縣仁德鄉嘉南療養院停車場內；同月27日下午3時許，在學甲鎮學甲國小幼稚園旁公廁內等時、地，施用第二級毒品甲基安非他命各1次，嗣分別於同年5月26日上午9時45分許、同年7月23日上午11時50分許、同年8月20日上午8時20分許、同年9月19日中午12時15分許、同年10月2日晚間10時40分許、同月21日晚間6時30分許、同月29日下午5時許、同年11月11日上午9時20分許等時間，經同意採尿後，送驗分別呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。又犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，而觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年。而為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，應由檢察官聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，至於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條、第23條第2項亦分別定有明文。是以，毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」，係對於初犯者，施以觀察、勒戒或強制戒治等矯正治療措施，而不逕以刑罰相繩，是於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，應為不起訴處分；而經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式，而非逕依法追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次、97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。
三、又按毒品危害防制條例第24條第1項明定：「本法第20條第1項及第23條第2項之程式，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程式處理為適當時，不適用之。」亦即檢察官對施用毒品之被告得為附命戒癮治療之緩起訴處分，排除觀察勒戒及起訴（含聲請簡易判決處刑）規定之適用。而檢察官得為緩起訴處分之對象，包括初犯及5年後再犯、5年內再犯之施用毒品者，若上開附命完成戒癮治療之緩起訴處分經撤銷時，理論上自應回復為原緩起訴處分不存在之狀態，檢察官仍應依毒品危害防制條例第20條第1項或第23條第2項之規定，視其為初犯及5年後再犯、5年內再犯之施用毒品者，而決定適用觀察勒戒或起訴（含聲請簡易判決處刑）之程序。
四、至毒品危害防制條例第24條第2項規定：「前項緩起訴處分（即附命完成戒癮治療之緩起訴處分），經撤銷者，檢察官應依法追訴」，此所謂「依法追訴」，究係指檢察官應即依法起訴？或檢察官應續行偵查，視個案情形，依施用毒品者係初犯、5年內再犯、5年後再犯，決定其應適用觀察勒戒或起訴（含聲請簡易判決處刑）之程序？㈠本案檢察官雖主張：「上開規定，係針對施用毒品者所設之
刑事特別程序，僅在毒品危害防制條例無特別規定時，始適用刑事訴訟法，故犯施用毒品罪者，應依毒品危害防制條例之特別程序與實體規定進行，即毒品危害防制條例第24條所規定之緩起訴處分程序，為刑事訴訟法第253條之1第1、第253條之2緩起訴處分程序之特別規定。而上開毒品危害防制條例規定既已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為依法追訴，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得繼續偵查或起訴之規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇，此自同條例第24條第1項規定排除同條例第23條第2項規定之程序觀之自明；且比較同條例第23條第2項規定為『觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。』與同條例第24條第2項規定之『前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。』立法者所使用之文字均為『依法追訴』，而上開第23條第2項規定，乃係針對2犯以上之施用毒品者所規定之程序，實務上就類此再犯施用毒品者之處理，或有逕予起訴或依照同條例第24條規定給予緩起訴處分，然不論係起訴或緩起訴，均無再行聲請觀察、勒戒之可能；另新法修正後，就施用毒品初犯者（即未曾受觀察、勒戒或強制戒治，或受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年後再犯者），檢察官亦得為命完成戒癮治療之緩起訴處分，其後倘經撤銷緩起訴處分，若無同條例第24條第2項之規定，則應適用刑事訴訟法之相關規定，由檢察官再行繼續偵查或起訴，並回歸毒品危害防制條例之規定，依該行為人係初犯或5年內再犯而分別聲請觀察、勒戒或逕予起訴，然本次修正既於同條例第24條增列第2項規定，且其所使用之文字與同條例第23條第2項規定相同，已如上述，顯見立法者有意排除刑事訴訟法之規定，否則上開增列之規定豈非形同贅文。綜上所述，依照法律解釋，應認新法修正後，立法者針對初犯施用毒品者，經檢察官為緩起訴處分後，因有撤銷緩起訴處分之事由而經檢察官撤銷緩起訴處分者，亦應與5年內再犯施用毒品罪者為相同之處理，即依法逕行起訴或再為緩起訴處分，而無從再為聲請裁定執行觀察、勒戒之必要。」㈡然前開條項之法文既非規定「依法起訴」，則解釋其意涵時
自不得僅拘泥於該文字因與同條例第23條第2項相同，即率予認定應為相同之解釋：
⒈依刑事訴訟法第253條之2第1項規定：「檢察官為緩起訴
處分者，得命被告於一定期間內遵守或履行下列各款事項：一、向被害人道歉。二、立悔過書。三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。四、向公庫或該管檢察署指定之公益團體、地方自治團體支付一定之金額。五、向該管檢察署指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供四十小時以上240小時以下之義務勞務。六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。七、保護被害人安全之必要命令。八、預防再犯所為之必要命令。」則檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項為緩起訴處分時，其命被告應遵守或履行之事項，並非僅限於戒癮治療之處遇措施，亦可能另包括其他之義務。而檢察官得撤銷緩起訴處分之原因，依依刑事訴訟法第253條之3第1項、第256條之規定，其撤銷原因包括：⑴於期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者。⑵緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者。⑶違背第253條之2第1項各款之應遵守或履行事項者。
⑷經再議程序，上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議有理由而撤銷原處分。是以，檢察官撤銷緩起訴處分之原因諸多，並非僅有被告違反戒癮治療處遇措施之情形，是檢察官認被告「已依毒品危害防制條例第24條第1項為附戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇」，而認應逕行起訴，自有誤會。因被告有可能尚未完成戒癮治療之程序，亦有可能並非因違反戒癮治療之義務而遭撤銷緩起訴處分，於此情形下，自無任何理由、亦不能排除適用毒品危害防制條例有關觀察、勒戒程序之規定，而剝奪有利於被告之法規適用，更不得認其戒癮治療已難達預期治療效果，而應即回歸刑事處罰之程序。
易言之，若施用毒品之被告於治療期程屆滿前未完成戒癮治療，遭撤銷緩起訴處分時（毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第12條參照），若係符合初犯或前案觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯施用毒品罪者，其戒癮治療既提前中斷而未完成，自更應依毒品危害防制條例第20條第1項、第3項之規定，接受完整療程之觀察勒戒處分，始符合毒品危害防制條例增訂觀勒、戒治程序之立法意旨，就初犯或5年後再犯之施用毒品者「除刑不除罪」、「以保安處分替代刑罰」之寬典。此在施用毒品之初犯，從未執行任何毒品觀察勒戒處分之情形，益見其必要。況上開戒癮治療之執行，係以社區醫療處遇替代監禁式治療，使施用毒品者得繼續正常家庭、社會生活，即非集中於勒戒處所執行觀察勒戒處分者所可比擬，二者並不存在全部之替代關係，自不得率認未完成戒癮治療者，即無再受觀察、勒戒處分之實效。
⒉再參考刑事訴訟法第1條第1項規定：「犯罪，非依本法或
『其他法律』所定之訴訟程序，不得『追訴』、處罰」，而「刑罰」及「保安處分」同為犯罪之法律效果，則「依法追訴」，除指檢察官適用刑事訴訟法所定之追訴程序外，應尚包括毒品危害防制條例第20條第1項所定觀察勒戒程序甚明。此與毒品危害防制條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應『依法追訴』或裁定交付審理。」法文亦稱「依法追訴」，因與同條例第20條第3項配合之結果（即觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪，始得重行觀察、勒戒），無從包括聲請觀察、勒戒者有別，尚不得援引毒品危害防制條例第23條第2項之規定，而謂毒品危害防制條例第24條第2項之「依法追訴」，係已明文排除毒品危害防制條例第20條聲請觀察、勒戒規定之適用。
⒊綜上，施用毒品者遭檢察官撤銷緩起訴處分時，本應回復
未為緩起訴處分之狀態，由檢察官視個案之證據，續行偵查或起訴或為適當之處分，要不得強解為應「依法起訴」。
五、經查：㈠被告於檢察官起訴之犯罪時間、地點，有施用毒品之犯行，
業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，並有各該尿液代號與真實姓名對照表、尿液檢驗確認報告各1紙在卷可稽，是被告有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實固堪認定。
㈡然被告前因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所施以觀
察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年9月10日執行完畢釋放出所，即立即轉受刑人執行竊盜案件及麻藥案件之殘刑，直至94年5月31日始縮刑期滿執行完畢，並於翌日出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是本案被告施用毒品之時間，既係於98年5月至7月間，係被告受前開觀察、勒戒執行完畢釋放即87年9月10日之5年後，始再犯本案施用毒品之罪。另被告於受前開觀察、勒戒執行完畢並釋放後之5年內（即至92年9月9日止），因一直在監執行中，是亦無任何再犯施用毒品之記錄，自應依毒品危害防制條例第20條第3項之規定，由檢察官就被告本案施用毒品之犯行聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒。
㈢而被告於98年5月25日所犯施用毒品罪，前經檢察官為緩起
訴處分，雖因未完成處遇措施而遭撤銷，有該緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書在卷可稽。然依前揭說明，上開緩起訴處分經撤銷後，即應回復未為緩起訴處分之狀態，且其緩起訴處分撤銷原因係被告未完成處遇措施，顯見被告戒癮治療提前中斷而未完成，又被告該次犯行為5年後再犯，是以，非得逕認被告已完成戒癮治療，而無再受觀察、勒戒處分之必要，揆諸前揭說明，檢察官自不得逕予追訴處罰，仍應依毒品危害防制條例第20條第1項規定聲請觀察、勒戒。而被告所犯其他犯行，亦均屬5年後再犯，自更無從適用毒品危害防制條例第24條第2項之規定。是本案檢察官未聲請觀察、勒戒，逕予提起公訴，其程序違背規定，自應諭知不受理之判決。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然被告雖經檢察官遭撤銷其緩起訴處分，惟因被告本案所犯施用毒品之犯行均係5年以後再犯，尚難逕依毒品危害防制條例第24條第2項之規定逕行起訴，而應由檢察官視個案之證據，續行偵查而依法為觀察、勒戒之聲請，已如前述，故檢察官逕行起訴，原審未依法為不受理判決之諭知，而為有罪之實體判決，於法自有未合。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，逕為不受理判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國99年7月29日
刑事第二庭審判長法官洪碧雀
法官陳春長法官陳欽賢以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官魏芝雯中華民國99年7月29日