裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第542號刑事判決
裁判日期：民國99年07月29日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第542號上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因強盜案件，不服臺灣雲林地方法院98年度訴字第720號中華民國99年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第3587號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案西瓜刀壹把，沒收。又攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案西瓜刀壹把，沒收。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案西瓜刀壹把，沒收。
事實
一、丙○○為中度智障男子，為因精神障礙及心智缺陷之原因，致其辨識行為違法之能力，顯著減低之人，平日以洗車、發傳單等工作為生。前於民國96年8月間因加重竊盜罪，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑6月確定；又於94年6月、96年10月、11月間因妨害性自主、傷害、普通竊盜等案件，經本院、臺灣雲林地方法院分別判處有期徒刑6月、3月、3月確定，嗣上開3罪，經定應執行刑為有期徒刑11月，入監執行後，上開案件接續執行，甫於98年6月15日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，於98年7月19日凌晨3時許，騎乘腳踏車行經雲林縣斗六市○○里○○街○號中國信託商業銀行股份有限公司斗六分行前廣場，見街頭藝人乙○○獨自一人坐在該處飲用啤酒，即罵聲「喝三小」（台語），約過40分後，丙○○又經過該廣場，即將腳踏車停放路旁，手持客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅而具有危險性之西瓜刀1把（原以報紙包著，後將報紙丟在地上）向乙○○接近，約距離二公尺時，乙○○見狀立即起身拿出放置手推車上平日用以防身之雨傘及裝著尿液之寶特瓶警告丙○○，詎丙○○仍繼續靠近，乙○○乃將尿液潑向丙○○，丙○○憤而基於恐嚇危害安全之犯意，揮舞該西瓜刀並追趕乙○○，追了約15公尺至銀行旁桂賓旅社騎樓下始停止，嗣趁乙○○去報案之際，折返該廣場，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，竊取乙○○所有未開封之鋁製罐裝「台灣啤酒」1罐（價值新臺幣41元）後離開，並攜帶該把西瓜刀至斗六市○○路與雲南街口之路旁草叢中藏放。警據乙○○報案趕至現場後，約凌晨4時20分許，丙○○攜帶該罐啤酒折返現場並當場飲用，經乙○○指認後，警即逮捕丙○○，嗣經丙○○帶同警方至上開草叢中起出該把西瓜刀並扣押之。
二、案經乙○○訴由雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：本件卷附之供述及非供述證據，被告丙○○及其辯護人等於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（見本院卷第52頁），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力，合先敘明。
乙、實體方面：
一、訊據被告固不否認其有於案發之時、地，拿被害人乙○○所有之罐裝啤酒1罐並開啟而喝之事實，惟矢口否認有攜帶兇器強盜、恐嚇、竊盜等犯行，辯稱：當時我並沒有拿西瓜刀過去，我是向他討啤酒來喝，他並沒有講話，當時在那裡有告訴人與另一位朋友拿四、五罐啤酒在那裡喝，後來另外那一位朋友離開之後，我就向他討啤酒來喝，不過他並沒有講話，只有點頭，我就自己拿過來喝，當時他也沒有跑離開。原審判決書記載我有追趕乙○○十五、六公尺，不過我並沒有去追趕乙○○，因為桂賓旅社就在喝酒的地方的隔壁而已。扣案的西瓜刀是警察硬要我拿出來的，因為在案發前二天警察甲○○及乙○○都有看到我拿過西瓜刀，所以才會認為我案發當天也有攜帶西瓜刀云云。惟查：
㈠、證人即被害人乙○○於偵查中具結證稱：「在斗六市○○街○號中國信託銀行前，我當時在那邊喝台灣鋁罐裝啤酒，我當時購買3罐，我坐在銀行前的廣場喝，丙○○先是騎腳踏車從我旁邊騎過去，並說「喝三小」，當時我正打開我第1罐啤酒在喝，約過了40分鐘時，我在喝第2罐啤酒的第2杯時（1罐我可以倒2杯），丙○○又騎腳踏車出現在我面前，並且從他的褲子，拿出1把包著報紙的西瓜刀，然後將報紙丟在地上，慢慢接近我，約到近我2公尺時，我就拿出我的雨傘，因為我怕他突然衝向我，我要用來阻擋，後來我就趕快跑，他有追趕我，追了約15、6公尺，他追到桂賓旅社騎樓下，我那時跑到圓環要去派出所求救，他看我跑了，他就說「幹你娘，叫小那麼差（台語）」，他又跑回銀前面，把我剛剛喝的那1杯啤酒用手弄倒（並說三小），並且將我未開瓶的第3罐啤酒拿走後，又回到銀行前面，看到警察還喝給他看，我就告訴警察說是那個人，他就被逮捕了，因為他有拿刀，所以我會怕，也沒有辦法抗拒，所以我就選擇趕快跑離現場，沒有想到他在後面追我，是這個人（指被告）拿這支西瓜刀（指照片上之西瓜刀），我是不希望被告受到刑責，但是希望他以後不要再這樣做了，因為會把人家嚇死。」等情（詳偵查卷第13頁至第14頁，結文於第16頁），核與其於警詢時陳述：「…拿西瓜刀走向我來，於是我立即起身，並拿起我隨身用雨傘及我平常放於寶特瓶內之尿尿防身，我就告訴他我身上有強酸請他不要過來，但是他還是靠過來，所以我把尿尿往他身上潑灑，他立即揮舞西瓜刀並追我，…他走回頭到我休息的地方，就將我一瓶未開封的啤酒拿走揚長而去，…。」等情大致相符，對於被告上揭犯罪事實之情節證述甚詳，依其所述內容，亦無矛盾不合之處，且證人乙○○與被告並無故舊恩怨之關係，當無冒偽證重刑之危險，而捏詞構陷被告之理，復有西瓜刀1把扣案可佐，及贓物認領保管單、證人購買台灣啤酒之統一發票各1紙、照片4張附卷可稽，故證人乙○○之證述，堪信為真。
㈡、雖被告否認於案發之時有攜帶扣案之西瓜刀1把，並以因乙○○案發前2天有看到伊拿西瓜刀，以為案發當天伊有拿西瓜刀，其實伊當天未拿西瓜刀云云置辯，但如上述證人乙○○所證：被告從他的褲子，拿出1把包著報紙的西瓜刀，然後將報紙丟在地上，慢慢接近我...。其描述被告持刀之情節甚為明確，且事後確實又由警員甲○○取出證人所述之西瓜刀扣案，並經證人乙○○於偵查中確認無誤，復經證人即警員甲○○於本院結證查扣本件西瓜刀之經過甚詳在卷。
㈢、被告持西瓜刀走向被害人乙○○之際，是否即存有持刀強盜被害人所有之啤酒之犯意？經查並無確切證據證明此節。嗣被告持西瓜刀追趕被害人乙○○，乃起因於被害人把尿尿往被告身上潑灑，此情業據被害人乙○○證述如上，此際被告自有以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全之犯行，至為灼然。
㈣、又被告追了約15公尺至銀行旁桂賓旅社騎樓下始停止，嗣折返該廣場，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，拿取被害人乙○○所有未開封之鋁製罐裝「台灣啤酒」1罐後離開等情，有如上述，因乙○○並無拋棄該罐啤酒之持有之意甚明，是乙○○雖暫離開廣場，該罐啤酒應仍在乙○○之持有中，則被告趁乙○○去報案之際，將該罐啤酒取走，自有意圖為自己不法所有之犯意，且其持西瓜刀為之，應構成攜帶兇器竊盜罪，彰彰明甚。
㈤、綜上所述，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：按攜帶兇器強盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度臺上字第5253號判例意旨參照）。查本件扣案西瓜刀為鋒利鐵器，顯得以之加害人之生命、身體，於客觀上具有危險性，屬於兇器之一種，故本件被告有刑法第321條第1項第3款規定之攜帶兇器之情形。核被告所為，係犯刑法第305條之恐嚇罪及第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。公訴人認係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，尚有未洽，惟社會之基本事實同一，本院自得變更起訴法條並予審理。被告上開所犯二罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。又被告前有事實欄所載科刑、執行之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均應論以累犯，各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。復被告為中度智障，有被告之身心障礙手冊在卷可憑，且經送長庚紀念醫院嘉義分院鑑定其於案發時之精神狀態，鑑定後認：被告於本件犯罪行為時之精神狀態，因精神障礙及心智缺陷，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，已較正常人顯著減低。此有長庚紀念醫院嘉義分院被告之精神鑑定報告書1份附卷可稽（詳原審卷第65-69頁），顯見被告對於是非對錯之判斷能力，低於一般正常人，因而本院依刑法第19條第2項規定就其所犯二罪均予以減輕其刑，並依法均先加後減之。
三、原審以被告之犯行，事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：原審認被告係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，尚有未洽。被告上訴理由狀意旨稱其當時並無持西瓜刀云云，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告有多次犯罪前科之品行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件附卷可憑，犯罪之動機、手段（持西瓜刀），犯罪所生之危害，犯後無悔意之態度，惟患有精神疾病，又屬中度智障之人，本件犯行係因其精神障礙及心智缺陷，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，較正常人顯著降低之故，所得僅價值新臺幣41元之鋁製罐裝臺灣啤酒1罐，犯罪所得甚微，被害人於偵查中復表示不願追究等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。（按刑法第41條原規定：「前項（即易科罰金之折算標準）規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之。」該規定於98年1月21日修正為：「第1項至第3項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6個月者，亦適用之。」並移列於同條第8項，且自98年9月1日起施行，其關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，業經98年6月19日司法院大法官會議釋字第662號解釋宣告自該解釋公布日起失其效力。嗣刑法第41條另於98年12月15日修正，同條第8項修正為「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之。」並自98年12月30日起公布並施行，本院以為，此乃前述釋字第662號解釋之明文化，無庸為新舊法比較，而應逕行適用之。）又扣案之西瓜刀1把，為被告所有，業據被告供述甚明，並為被告犯本件之罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款、併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第305條、第321條第1項第3款、第
19條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項、第2項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中華民國99年7月29日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官顏基典法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官劉岳文中華民國99年7月29日刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。