裁判字號：臺灣高雄地方法院96年簡上字第709號刑事判決
裁判日期：民國96年11月08日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度簡上字第709號上訴人即被告丁○○上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院高雄簡易庭96年度簡字第3236號刑事第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第8838號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役參拾日，減為拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之「金蘋果彈珠臺」壹台（含ＩＣ版壹塊）、代幣伍拾壹枚及賭資新台幣壹佰元，均沒收之。
事實
一、 葉昭志 （本院另行審理）係址設於高雄市○○區○○街○巷○號「Ｅ超商」之負責人，丁○○則為葉昭志所雇用之店員。詎葉昭志明知經營電子遊戲場業，須依電子遊戲場業管理條例相關規定辦理營利事業登記，仍與丁○○共同基於違法經營電子遊戲場業及賭博之犯意聯絡，自民國96年3月14日起，未經許可在上開公眾得出入之「Ｅ超商」內擺設會產生聲光影像、圖案、動作之電子遊戲機「金蘋果彈珠臺」1臺，使不特定人打玩上開電子遊戲機而違法經營電子遊戲場業，並與之對賭財物。其賭博方式係由賭客以新台幣（下同）10元兌換代幣1枚之比例而兌換代幣投入機具內，如押中則該機台會顯示中獎金額，再由賭客將中獎分數以1：1之比例向丁○○表示欲兌換現金（以1分兌換1元），待丁○○確認機台之中獎分數後將分數洗掉，再將兌換之現金置放於廁所衛生紙盒內供賭客拿取，如未押中則歸葉昭志所有，藉此射倖之方式計算輸贏而賭博財物。嗣於同年3月19日下午
3時許，為執行查緝勤務之高雄市政府警察局三民第二分局替代役男甲○○、乙○○喬裝賭客至上開超商內，以現金30
0元向丁○○兌換代幣30枚打玩前揭機台，嗣後甲○○、乙○○向丁○○表示打玩機台所得分數為100分，丁○○聽悉後即前去確認分數並將分數洗掉，旋進入店內廁所擺放現金
100元之紙幣於衛生紙盒內，再以手指比向廁所，暗示甲○○、乙○○進入廁所拿取該100元紙鈔而為警查獲，始悉上情。並扣得上開電子遊戲機1台（含ＩＣ板1塊）、代幣51枚及賭資100元。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人甲○○、乙○○、 黃筱珊 於檢察官偵查中所為之陳述，並無何顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項定有明文。查證人黃筱珊、葉昭志於警詢時之證述及卷附之高雄市政府警察局三民第二分局臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、職務報告、勘驗職務報告等書證，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據與本案犯罪事實具有關連性且無不當取得之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證人之證言及書證均應具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告丁○○固坦承於上開時、地，擔任「Ｅ超商」店員，且於該店內擺有「金蘋果彈珠臺」1臺並插電營業之事實，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業及賭博之犯行，辯稱：
扣案機台係景品販賣機，而非電子遊戲機，且其並未兌換現金予甲○○、乙○○，其以為該2人係要上廁所，所以才指示廁所之方向，廁所內之現金非其所置放云云。經查：
（一）被告丁○○於上開時、地，擔任「Ｅ超商」店員，且於該店內擺有「金蘋果彈珠臺」1臺並插電營業之事實，業據其自承不諱，核與證人甲○○、乙○○、黃筱珊、葉昭志於警詢、偵查中之證述相符，並有高雄市政府警察局三民第二分局臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、職務報告、照片16張附卷可稽，是此部分之事實，先予認定。
（二）被告固辯稱：扣案機台非電子遊戲機，係景品販賣機云云，並提出經濟部92年3月24日經商字第09202061570號函以之佐證。惟所謂之選物販賣機應係以選物的原理來販賣各種小額糖果玩具娃娃禮品，其優點在能讓消費者選擇自己喜歡之產品，而且產品全部透明化陳列展列，採用對等於價格取物方式，係屬自動販賣機功能，而消費者須按產品標示金額購買，才可選物，且一定可選到產品方可停止，該機臺設有投幣處、硬幣投入口、紙鈔入口及取物口、操控桿、取物鈕及取物夾，其遊戲經過流程如下：⒈業者設定產品價格，消費者須投足產品價格方可操作，⒉消費者操控搖桿取物，⒊物品取出操作停止（如未取到物品，消費者可繼續操作，直到物品取出，無須再次投幣），⒋若機器產生故障，則不受理投幣，即退出原投入之硬幣等，其特點為：⑴以販賣商品為目的之趣味販賣機、⑵貼有公會標張招牌、⑶有標示商品售價、⑷張貼操作說明、⑸累積金額至商品標價，保證夾中物品為止，10元可啟動，保障消費者權益、⑹非屬電子遊戲機，有合格之管理貼證；而外觀相似之抓娃娃或其他商品之機具如未具上開選物販賣之特性，自乃屬電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機範疇。而本件被告所擺設「金蘋果彈珠臺」機台構造內之吊架上並無任何物品，也無公開標價，其打玩方式為1比1投入1枚代幣會出現10分，押注1次分數為10分等同於10元，經投入代幣後，即使押轉機台之物品選擇鈕，機台內之吊架亦不會轉動，縱使吊架上有物品也不會隨轉動而掉落，僅供人打玩其彈珠電玩遊戲，每單場最少必須押注10分，其得分倍率為1倍至100倍，並有轉押注、累積分數之功能，其玩法與性質皆與電玩彈珠台相符等情，有高雄市政府警察局三民第二分局勘驗職務報告（參本院卷第40頁）、臨檢現場檢查紀錄表（參警卷第21頁）、現場照片6張以及錄影光碟1份附卷可稽，顯見該機台並未具選物販賣之功能，且其實際操作方式，已具備電子遊戲機台之「射倖性」。準此，依上所述，被告所擺設機台，其操作方式與上述選物販賣機之操作方式並不相符，亦與其機台遊戲玩法說明②「投幣1枚可選購景品1次」不符，顯具有射悻性，完全以客人之技巧為主，亦即與選物販賣機係以選物的原理來販賣各種禮品之特性不同，故應屬電子遊戲機無疑，是被告辯稱：扣案機台非電子遊戲機，係景品販賣機云云，即難採信。其違法經營電子遊戲機台之事實，應堪認定。
（三）被告又辯稱：其並未兌換現金予甲○○、乙○○，其以為該二人係要上廁所，所以才指示廁所之方向，廁所內之現金非其所置放，故其未設有賭博犯行云云。然查證人甲○○、乙○○於上開時、地喬裝賭客至該超商內，以現金30
0元向被告兌換代幣30枚打玩前揭機台，嗣後證人甲○○、乙○○向被告表示打玩機台所得分數為100分，被告聽悉後即前去確認分數並將分數洗掉，旋進入店內廁所擺放現金100元之紙幣於衛生紙盒內，再以手指比向廁所，暗示證人甲○○、乙○○進入廁所拿取該100元紙鈔之事實，業據證人甲○○、乙○○於偵查、本院審理時證述明確，均證稱：其2人係高雄市政府警察局三民第二分局之替代役男，當天據線報該超商內有賭博機台，其2人便一同前往該店並向被告以300元之現金兌換30枚代幣打玩，待打玩至該機台內之分數剩100分時，甲○○遂向被告表示其欲離去但機台還剩100分，此時，被告先洗去該機台之分數，旋進入廁所後很快又出來，並向廁所方向比手勢，甲○○便跟著進廁所後看見衛生紙盒上有100元之紙鈔等語（參偵卷第12、13頁，本院卷第54～57頁）。衡情證人甲○○、乙○○2人與被告素不相識，並無仇怨，當無干冒偽證之風險而設詞攀誣被告之理；況證人2人當時既未向被告表示欲如廁，被告竟主動指示該2人進入廁所，且證人甲○○旋於該廁所內發現符合其機台分數之現金100元，顯見被告確係暗示證人2人入廁所內拿取兌換之賭資
100元甚明。是被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，被告確有兌換賭資而與之賭博之犯行，亦堪認定。
（四）至被告雖聲請勘驗上開機台是否屬電子遊戲機，惟上開機台之吊架內既無任何物品，按下選物按鈕後該吊架亦不會轉動，有勘驗職務報告、現場照片及勘驗光碟在卷可按，是該機台顯非選物販賣機甚明，已如上述，本院因認無勘驗扣案機台之必要，附此敘明。
（五）綜上所述，本件事證已臻明確，被告涉犯違反電子遊戲場業及賭博之犯行，均堪認定。
二、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條：「未依本條例（即電子遊戲場業管理條例）規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」之規定，而應依同條例第22條論處之罪，及刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所賭博財物罪。被告與另案被告葉昭志就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告未經許可自96年3月14日起至同年月19日被查獲之日止，於上址經營電子遊戲場及藉由遊戲機與賭客對賭之行為，分別係基於同一之經營電子遊戲場為業務及賭博之犯意，而反覆所為之行為，屬實質上一罪，均應僅論以一罪。被告所犯上開2罪係以一行為而觸犯數罪名，屬想像競合，應依刑法第55條之規定從一重之違反電子遊戲場業管理條例處斷。
三、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟原審判決後，中華民國九十六年罪犯減刑條例已於96年7月4日公布，同年月16日施行，被告所犯本件之罪合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項之3款規定減刑條件，原判決未及予以減刑，即有未合。被告上訴意旨猶執前詞否認犯行，雖無理由，已如前述，然原審既有上述可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告明知未經許可不得經營電子遊戲場業，竟仍受僱於葉昭志，而於前揭時、地擺設機台經營，且同時以該電子遊戲機台為賭博工具，影響社會善良風氣，又犯後猶矢口否認犯行，態度不佳，顯見毫無悔過之心，本不宜寬貸；然念其現年僅23歲，為在學學生，應係初出社會一時失慮所為，且畢竟係以己力謀生，所為對社會秩序所生損害尚非鉅大，又係受僱員工而已，情節較輕等一切情狀，量處如主文所示之刑，又被告上開犯行係於96年4月24日前所犯，經核符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，爰依法減刑如主文所示之刑，並考量被告係在學學生，家庭經濟狀況小康等情，諭知以新台幣1,000元為易科罰金之折算標準，以示懲儆。末按刑法第
266條第2項規定，當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，應優先於採職權主義之刑法第38條第1項第2款而適用（最高法院79年臺上字第5137號判例可資參照）。本件扣案之「金蘋果彈珠臺」1台（含ＩＣ版1塊）及自機台內查獲之代幣51枚，均屬當場賭博之器具；現金100元雖係置放於廁所內，然其僅係為避免遭警察查獲避人耳目之置放地點，仍屬於兌換籌碼處查獲之財物，均應優先適用刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，均予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第28條、第266條第1項前段、第2項、第55條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第
1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年11月8日
刑事第十七庭審判長法官洪能超
法官陳思帆法官王俊彥本件不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
中華民國96年11月8日
書記官鄭永媚附錄本案論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。