臺灣新北地方法院103年度訴字第545號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第545號刑事判決

裁判日期：民國103年08月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第545號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告黃登泰選任辯護人陳祥彬律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第963號），本院判決如下：
主文黃登泰因犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑玖年；未扣案之販賣第二級毒品犯罪所得新臺幣陸萬玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話參支（含門號0000000000、0000000
000、0000000000號SIM卡參枚）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、黃登泰明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓、持有，詎其竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於附表編號1至4所載之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予 林鴻 裕，並收取如附表編號1所載之金錢。嗣經警於調查 林鴻裕 違反毒品危害防制條例案件時，持本院核發之通訊監察書對林鴻裕所使用之門號為0000000000號行動電話實施通訊監察後，始循線查知上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據。其中所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。查本件證人林鴻裕於警詢時關於如何於附表編號1至4所述時、地向被告購買第二級毒品甲基安非他命乙節，業據其證述甚詳，證人林鴻裕於本院審判程序中進行交互詰問時，雖一再證稱因時間太久，伊已忘記當時向被告購買第二級毒品甲基安非他命情節云云，惟證人林鴻裕亦證稱伊在警詢時均有照事實陳述，應以警詢筆錄為準等語（見本院卷第48頁背頁至第51頁），是證人林鴻裕於警詢時之證述具有較可信之特別情況，且為證明被告本件犯罪事實存否所必要，自得作為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人林鴻裕於偵查中具結後之證述，因公訴人、被告及其辯護人均不爭執其證據能力（見本院卷第30頁背頁、第32頁），本院復認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故認得作為證據。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，是堪認均有證據能力。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業經被告於本院準備程序及審理中坦承不諱，並據證人林鴻裕分別於警詢及偵查中證述甚詳〔見103年度偵字第963號卷（下稱偵查卷）第12頁至第14頁背頁、第83頁正、背頁〕，復有被告作為連絡工具之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話與證人林鴻裕所使用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文附卷可資佐證（見偵查卷第6頁、第7頁正、背頁、第10頁背頁），足認被告上開出於任意性之自白確與事實相符，洵堪採為認定事實之依據。是本案事證明確，被告前開犯行已堪認定。
二、至辯護人辯護意旨辯稱：被告雖於附表編號2所示時、地販賣甲基安非他命予林鴻裕，惟林鴻裕事後將前揭甲基安非他命返還被告，被告嗣後又於編號3所示時、地販賣同重量之甲基安非他命予林鴻裕，則上開2次交易應認係同1次之交易云云。惟查：證人林鴻裕於警詢時證稱：伊於附表編號2所示之時、地向被告購買取得重17.5公克之甲基安非他命後，被告即於翌日（即101年8月17日）以其要使用甲基安非他命為由，向林鴻裕取回上開已出賣予林鴻裕之重17.5公克之甲基安非他命等語（見偵查卷第13頁正、背頁），於本院審理時結證稱：伊先跟被告拿甲基安非他命去賣，再將賣得之價金用以給付向被告購買前揭甲基安非他命之價金及償還積欠被告之借款債務，後來，被告問伊前揭甲基安非他命有無出售，伊即將甲基安非他命拿給被告；且附表編號2、3向被告購買甲基安非他命之交易，二者之間並無關連等語（見本院卷第50頁背頁、第51頁）；再者，被告於附表編號2所示時、地既係本於販賣甲基安非他命予林鴻裕之犯意而將重17.5公克之甲基安非他命交付予林鴻裕，則該次買賣甲基安非他命之行為即已完成，縱被告事後以其需用甲基安非他命為由，向林鴻裕取回前開甲基安非他命，仍不影響前開已完成之買賣行為，是上開辯護意旨所辯之詞，無可採信。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。又其於各次販賣甲基安非他命前持有之低度行為，已分別為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開販賣第二級毒品罪4罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告就其涉犯附表編號4之販賣第二級毒品罪，其於警詢、偵查及本院審理時均自白犯罪，有前揭警詢、偵訊及本院準備程序筆錄、審判筆錄在卷可證，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，是應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至附表編號1至3所示之販賣第二級毒品犯行，被告於警詢及偵查中均供稱忘記了或不記得云云，並未自白上揭販賣第二級毒品犯行，自不得依前揭規定減輕其刑，辯護意旨以被告曾因心臟病發導致心跳停止造成腦部缺氧，致其記憶有所缺損而無法於警詢及偵查中就附表編號1至3所示之販賣第二級毒品犯行自白，惟被告於閱覽相關卷證後，已於準備程序及審判程序中自白，應符合毒品危害防制條例第17條第
2項規定，而予減刑云云，委無可採。㈡次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。查本件被告所犯如附表所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之次數雖僅有4次，且僅有附表編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命予林鴻裕時，向林鴻裕收取價金69,000元，其餘3次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，則均尚未取得價金；惟其各次販賣毒品數量分別為35公克、17.5公克、17.5公克、4.5公克，此與一般小額零星販賣者所販售之數量輕微有間；且林鴻裕向被告購買前開甲基安非他命後係再轉手出賣予他人牟利，被告儼然係一販賣毒品之中盤商，與小額零星販賣者，或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者相較，其對社會所造成之危害非輕，在客觀上並無足以引起一般人之同情，顯有堪憫恕之處，而有情輕法重之情，是辯護意旨請求依刑法第59條規定，對被告本件所犯如附表所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑云云，亦無可採。
㈢爰審酌被告明知毒品危害他人之身心健康甚鉅，仍罔顧他人
身心健康加以販售牟利，危害社會治安非輕之犯罪動機、目的、手段、所生之危害，再參酌其販賣次數、所得、販賣毒品之數量，並兼衡被告係高中畢業，目前無業、為極重度身心障礙者，未婚，有1名年為3歲之小孩及父親需其扶養等之智識程度及生活、經濟狀況，暨其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如本判決附表所示之宣告刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
㈣末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條
或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1項定有明文。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度臺上字第3081號判決要旨參照）；而本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第2743號判決要旨參照）。末按毒品危害防制條例第19條第1項規定，固採義務沒收主義，但其並無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收（最高法院93年度臺上字第1218號判決要旨可資參照）。經查：
1.被告販賣第二級毒品甲基安非他命予 林裕鴻 ，所收取如附表編號1所示之交易金額69,000元，係販賣第二級毒品所得之金錢，雖未經扣案，然依上開說明，不問該筆金錢中何部分屬於成本，何部分屬於利得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
2.未扣案之行動電話3支（IMEI序號不詳，均曾搭配行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡使用），係被告為附表所示之犯行所持用以聯絡販賣毒品事宜所用之物，已經本院認定如前，且均為被告所有之物，有通訊監察譯文附卷可資佐證（見偵查卷第6頁、第7頁正、背頁、第10頁背頁），自均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。
中華民國103年8月25日
刑事第三庭審判長法官高玉舜
法官陳世旻法官高明德上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡佩珊中華民國103年8月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬───┬───┬───────────────┬──────┬────┬───────┐│編│時間│地點│購買人│販賣毒品之情節│販賣毒品之種│所犯法條│宣告罪刑││號│││││類、數量、價│││││││││格│││├─┼────┼───┼───┼───────────────┼──────┼────┼───────┤│1│民國101│新北市│林鴻裕│黃登泰於101年6月5日23時30分│第二級毒品甲│毒品危害│ 黃泰登 販賣第二│││年6月6│新莊區││10秒許，以持用之門號0000000000│基安非他命，│防制條例│級毒品，處有期│││日凌晨0│新樹路││號行動電話撥打林鴻裕所持用之門│35公克，69,0│第4條第2│徒刑柒年陸月；│││時53分38│附近之││號0000000000號行動電話，相約在│00元│項│未扣案之販賣毒│││秒許後不│某處││前揭時、地交易價格為新臺幣（下│││品所得財物新臺│││久│││同）69,000元之甲基安非他命，黃│││幣陸萬玖仟元沒││││││登泰隨即於前揭時、地販賣甲基安│││收，如全部或一││││││非他命35公克予林鴻裕，並向林鴻│││部不能沒收時，││││││裕收取69,000元而當場完成交易。│││以其財產抵償之│││││││││；未扣案之行動│││││││││電話壹支（含門│││││││││號０九七六五三│││││││││二九二六號SIM│││││││││卡壹枚）沒收，│││││││││如全部或一部不│││││││││能沒收時，追徵│││││││││其價額。│├─┼────┼───┼───┼───────────────┼──────┼────┼───────┤│2│101年8│新北市│同上│黃登泰於101年6月16日20時33分│第二級毒品甲│毒品危害│黃登泰販賣第二│││月16日21│新莊區││48秒許，以所持用之門號00000000│基安非他命，│防制條例│級毒品，處有期│││時30分59│新樹路││96號行動電話撥打林鴻裕所持用之│17.5公克，35│第4條第2│徒刑柒年貳月；│││秒許後不│附近之││門號0000000000號行動電話，相約│,000元│項│未扣案之行動電│││久│某處││在前揭時、地交易甲基安非他命，│││話壹支（含門號││││││黃登泰並於前述時、地販賣甲基安│││0000000││││││非他命17.5公克予林鴻裕而當場完│││二九六號SIM卡││││││成交易，林鴻裕原欲待將前開甲基│││壹枚）沒收，如││││││安非他命出售完畢後，將販賣所得│││全部或一部不能││││││之價款用以給付向黃登泰購買前揭│││沒收時，追徵其││││││甲基安非他命之價金及償還積欠黃│││價額。││││││登泰之借款債務，惟林鴻裕未及出│││││││││賣，黃登泰即於翌日（即101年8│││││││││月17日）以其要使用甲基安非他命│││││││││為由，向林鴻裕取回上開重17.5公│││││││││克之甲基安非他命。│││││││││││││├─┼────┼───┼───┼───────────────┼──────┼────┼───────┤│3│101年8│新北市│同上│林鴻裕於101年8月20日凌晨1時│第二級毒品甲│毒品危害│黃登泰販賣第二│││月20日凌│新莊區││43分44秒許，以所持用之門號0916│基安非他命，│防制條例│級毒品，處有期│││晨2時24│新樹路││864177號行動電話撥打黃登泰所持│17.5公克，35│第4條第2│徒刑柒年貳月；│││分22秒許│附近之││用之門號0000000000號行動電話，│,000元│項│未扣案之行動電│││後不久│某處││相約在前揭時、地交易甲基安非他│││話壹支（含門號││││││命，黃登泰並於前述時、地販賣重│││0000000││││││17.5公克之甲基安非他命予林鴻裕│││二九六號SIM卡││││││，而當場完成交易，惟林鴻裕尚未│││壹枚）沒收，如││││││將價金交予黃登泰。│││全部或一部不能│││││││││沒收時，追徵其│││││││││價額。││││││││││├─┼────┼───┼───┼───────────────┼──────┼────┼───────┤│4│101年9│新北市│同上│黃登泰於101年9月11日凌晨4時│第二級毒品甲│毒品危害│黃登泰販賣第二│││月11日凌│新莊區││14分46秒許，以所持用之門號0983│基安非他命，│防制條例│級毒品，處有期│││晨4時45│新樹路││808878號行動電話撥打林鴻裕所持│4.5公克，10│第4條第2│徒刑參年陸月；│││分31秒許│附近之││用之門號0000000000號行動電話，│,000元│項│未扣案之行動電│││後不久│某處││相約在前揭時、地交易甲基安非他│││話壹支（含門號││││││命，黃登泰並於前揭時、地販賣重│││0000000││││││4.5公克之甲基安非他命予林鴻裕│││八七０號SIM卡││││││，而當場完成交易，惟林鴻裕尚未│││壹枚）沒收，如││││││將價金交予黃登泰。│││全部或一部不能│││││││││沒收時，追徵其│││││││││價額。││││││││││└─┴────┴───┴───┴───────────────┴──────┴────┴───────┘