裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第528號刑事判決
裁判日期：民國91年03月12日
裁判案由：傷害致死
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(一)字第五二八號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 王聰明 上訴人即被告戊○○選任辯護人 李漢中
劉陽明 林麗芬 上訴人即被告丁○○選任辯護人 林德川 右上訴人因傷害致死案件，不服台灣台北地方法院八十九年度訴字第五一七號，中華民國八十九年八月十五日第一審判決(起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第三四五七號)提起上訴後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑捌年陸月。
戊○○、丁○○均無罪。
事實
一、乙○○、戊○○、丁○○與 楊孟勳 （綽號 小揚 ，現通緝中）及真實姓名不詳綽號「 小威 」、「 阿國 」、「 阿佳 」之成年男子與女性友人二人，於民國八十九年二月六日凌晨相邀在台北市景美區「總動員ＫＴＶ」喝酒，之後，因乙○○與在台北市○○○路○段○○○號「皇后ＫＴＶ酒店」服務之公關經理丙○○（藝名金莎）相識，乃提議至該處繼續飲酒，經在場之人同意後，即由綽號「小揚」之楊孟勳先行送二名女性友人離去再自行前往，乙○○、戊○○、丁○○與楊孟勳、「小威」、「阿國」等人，於同日凌晨三時許陸續至台北市○○○路○段○○○號「皇后ＫＴＶ酒店」飲酒消費，因適逢農曆過年期間，客人眾多，店內小姐無法調度，楊孟勳因小姐遲未到場服務而心生不滿，在酒店包廂內摔冰桶出氣，此時六人均有酒意，因覺氣氛不好，一行人乃相偕魚貫離開包廂下樓，至酒店門口，戊○○因另需赴約（按係 譚士元 ），遂先行離去前往林森北路舞廳，其餘之人則在門口鼓譟，並欲砸店門玻璃出氣，酒店公關經理丙○○在場勸阻，並要求乙○○先上樓買單（結帳）；適游 傑翔 與甲○○甫消費完畢欲行離去， 渠等 誤認二人為店內服務人員，其中一人（係何人因甲○○無法指認而不明）竟遷怒而作勢欲推、踹 游傑翔 及甲○○，游傑翔、甲○○告知係前來消費之客人，非服務人員後，即快速走出酒店，「小威」、楊孟勳等人仍持續在「皇后ＫＴＶ酒店」一樓大門處叫囂；游傑翔、甲○○原欲沿南京東路右轉吉林路行經一二四巷口快步離去，惟游傑翔心有未甘，欲返回與「小威」等人理論，並隨手在巷內取來一根長燈管，即返回南京東路與吉林路口轉角處，將燈管置於轉角柱旁花盆附近，甲○○見狀亦跟隨而至，適被「小威」、楊孟勳、「阿國」等人發現，因而心生不滿，為達教訓甲○○、游傑翔之目的，在客觀上均能預見眾人圍毆足以導致死亡之結果而疏未注意，基於普通傷害之犯意聯絡，向游傑翔叫囂「你是不爽，又跑回來看什麼」、「給他死，看他會不會再臭屁」（何人所言因甲○○無法指認，不知係何人）等語，由「小威」、楊孟勳先攻擊游傑翔、甲○○，隨後乙○○自樓上下來，其在客觀上應能預見游傑翔被其餘之人圍毆，有足以導致死亡之結果而疏未注意，猶基於普通傷害之犯意聯絡，加入圍毆，並以手勒住游傑翔之脖子，二人倒在地上，任由「小威」以腳踹游傑翔之胸部、頭部等處，「小威」並持游傑翔先前置於轉角處之燈管擊打游傑翔之頭部，乙○○見游傑翔倒地不起後，復與楊孟勳一同出手毆打甲○○，致其左手背擦傷約０、二Ｘ０、三公分、下嘴唇擦傷約０、二Ｘ０、二公分，並昏倒在地，「阿國」則在場圍守叫囂把風，游傑翔因被圍毆胸部遭受重壓，致胸骨與脊椎骨椎體夾擠心臟造成破裂，致心包填塞，甲○○則受有左手背及下唇擦傷之傷害，乙○○、丁○○等五人旋分乘計程車離去。四時許，甲○○醒來，見游傑翔倒臥在地，乃急電一一九呼叫救護車，將游傑翔送至馬偕紀念醫院急救，然仍因生命現象不穩定，血壓下降至無法測量，心臟停止跳動，持續至八十九年二月六日上午六時三十分急救無效而不治死亡。
二、案經台灣台北地方法院檢察署檢察官據報相驗後，由台北市政府警察局中山分局報告暨經游傑翔之父庚○○及甲○○告訴台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、被告乙○○部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固不否認在右揭時、地與「小威」、「阿國」、楊孟勳、戊○○、丁○○等人至「皇后ＫＴＶ酒店」飲酒消費，因小姐不足而在店門口叫罵、砸玻璃等事實，惟矢口否認有毆打游傑翔、甲○○二人之犯行，辯稱：其最後下樓，不知道當時是如何起爭執的，只是去勸架而已，並沒有和其他人毆打游傑翔、甲○○的意思，其自皇后ＫＴＶ酒店下樓時，有看到「小威」打游傑翔，因恐同行友人失控，乃上前勸架欲將二人拉開，游傑翔竟以腋下勒住其頸部，其雖然有勒住游傑翔的脖子，但那是為了掙脫，掙脫時有打到游傑翔的臉，及至於掙扎站起來後，見甲○○趨前，誤以為係要前來助陣，乃出於自我防衛心態摔打甲○○一拳，均係本能反應下之自我防禦行為，並無傷害之犯意，另其辯護人為其辯護略以：Ⅰ、當天至皇后ＫＴＶ既係由被告乙○○請客，為捧女友丙○○的場，豈有違背捧場初衷帶頭砸場之理？而如對該酒店不滿，不顧 周女 之立場，帶頭砸場，又何以願交付三萬五千元予丙○○代為買單？Ⅱ、被告乙○○並非砸店鬧場者之一，有酒店及第一飯店之監視錄影帶可作鐵證， 鈞院 勘驗酒店錄影帶，就影帶中之分格畫面第三格，即皇后ＫＴＶ二樓包廂外走道，影像顯示04:11:
45被告乙○○先與一名小姐走出包廂，停於二樓櫃檯處交談，04:12:12楊孟勳、戊○○、丁○○、阿國、小威陸續走出包廂，當時小威、丁○○情緒激動想要翻櫃台，被告乙○○尚出面制止，並將小威等人皆勸回包廂，04:14:30一夥人始又陸續走出包廂，被告乙○○與酒店經理丙○○係最後離開。Ⅲ、依證人即皇后ＫＴＶ當晚負責招呼被告一行人之丙○○之證述，可證實被告在其他人鬧場喧嘩時，係採安撫、挽留及阻止鬧事之立場，原審認被告乙○○與其他五人相同，均係欲找店方鬧事，其認定之事實與卷證顯不相符。Ⅳ、再者，就事件發生之時點而言，被告乙○○當時不在現場，蓋上訴人既係上樓買單，自是對雙方因錯認幾乎造成衝突之原因不知其詳。接著，游、吳二人閃身走出酒店，游心有未甘，欲返回與「小威」等人理論，為「小威」等人發現，乃由「小威」、楊孟勳先攻擊游、吳二人，此即雙方第二度開打，被告尚不知「小威」等人何以與死者及甲○○發生衝突？是故，被告乙○○一出酒店即見打成一團，根本沒有機會與「小威」等人謀議如何作「毆打分工」，或有犯意聯絡？Ⅴ、被告乙○○確實係遭死者游傑翔以右手勒住脖子，而被動以左手反勒 游某 之脖子，在互扭之下雙雙倒地，被告並無機會重擊其胸部，按被告乙○○走出酒店時，見同行諸人與他人打架鬧事，應友人丙○○要求制止，故欲上前拉開死者與「小威」，卻突遭死者以右手勒著脖子（被告乙○○身高一八四公分，體重只有六十二公斤，依相驗卷第十五頁驗斷書所載死者亦有一七三公分高，故死者非無可能勒住被告之脖子），被告被動以左手反勒游某之脖子，在互扭之下，雙雙倒地，故死者游傑翔左手肘、右膝部有擦傷痕，而被告乙○○兩手之手背、以及左肘部、左膝部，均有擦傷，二人既是互勒倒地，胸部且呈相貼狀況，而且手背及手肘環繞在外摩擦地板，故均不可能對彼此之胸部攻擊，依卷內之資料，並無被告乙○○攻擊死者胸部之證據，設若死者之胸骨係在被毆打時即骨折，則胸骨之支撐力已失，即如再壓該處將直接造成「…胸骨與脊椎體夾擠…」胸腔內之內臟器官，但馬偕醫院卻一再對死者實施【體外心臟按摩即心肺復甦術】（即ＣＰＲ）查心肺復甦術之壓胸位置即是胸骨，亦是造成「…胸骨與脊椎體夾擠…」胸腔內之內臟器官…」，足以造成心臟破裂，被害人恐係急救不當壓斷胸骨造成心臟破裂。Ⅵ、事實上當時現場喧嘩混亂，且時值深夜，騎樓地因角度或柱子遮掩，光線昏暗，甲○○所證不宜遽為採信云云。惟查：
㈠被告乙○○於警訊時供稱：「因為我是最晚一個離開皇后ＫＴＶ等我到了ＫＴ
Ｖ門口外時，在南京東路、吉林路看見『小威』在跟別人打架，我就上前要拉開，但是對方突然勒住我的脖子，我立刻還擊，繼續扭打，我身上的傷就是打架時候留下來的」（見偵查卷第六頁）、偵查中供稱：「我是與他打架，不是毆打他，我是看到小威與游打架，我想把他們拉開結果游就勒住我的脖子，我們二人就扭打在一起，我有打他的身體」（見偵查卷第九十一頁背面）、「小威有踢游傑翔的頭，有拿燈管」（第九十一頁背面）「我直接上前勸阻，我一過去游傑翔即勒住我脖子夾在腋下，掙脫時有打到他，我起身時見游的友人甲○○走來，我即上前打了吳一拳後被人拉開」（見偵查卷第一二八頁），原審八十九年六月十五日調查時供稱：「丁○○他們先下樓，周應該知道和游傑翔發生爭執的原因，我下樓時我就看到他們在打游傑翔，我看到是小威、楊孟勳、阿國、丁○○圍在旁邊，小威在打游，我立刻上前去勸架，到時我被游傑翔當面用手勒住脖子，我也同時勒住他，兩個人因而倒在我左邊地上，我的手腳因而受有擦傷，我們兩個人倒在地上時，小威繼續踹游傑翔，我還是被游傑翔緊勒住脖子不放，我後來用力掙脫站起來時，小威拿燈管打游傑翔的頭，此時我看到甲○○趨前，我以為他要助陣，我打他一拳，我不知道被誰拉開，之後我們就攔計程車準備離開」（見原審卷第二三二頁）等語。足見被告確有參與毆打游傑翔及甲○○之情至明。
㈡ 徵之 同案被告丁○○於警訊中指稱：「我用手打玻璃後往南京東路、吉林路口
看時，發現乙○○、『小威』正在毆打一名與我們同時出去皇后ＫＴＶ走在我們四人前面的兩人其中一名，該名男子躺在地下，乙○○及『小威』用腳踢那人，我趕緊叫楊孟勳制止他們二人」（見偵查卷第十三頁）、偵查中復指稱：
「我是看到乙○○與游（傑翔）二人扭打在一起」（見偵查卷第九十一頁）、「我出了ＫＴＶ門口，他們三人與一個男子打在一起，我下樓看到他們時距他們有五公尺，我見該男子勒住宋的脖子後二人倒在地上，扭打在一起，用腳踢被害人，，」（見偵查卷第一０八頁）、原審八十九年四月二十六日調查時指稱：「他們在走廊打架，我用口頭叫楊孟勳不要打了，小威一直在踹被害人，乙○○與被害人在地上，宋用手勒住被害人（游傑翔）的脖子倒在地上。小威踹被害人的胸及頭部。楊孟勳在旁邊」等語。亦足證被告有與「小威」合力腳踢游傑翔之事實，其所辯僅因被游傑翔勒住頸部為掙脫始與其扭打倒地而已，並非可採。
㈢告訴人甲○○於警訊中指述：「我們下到一樓時發現在大門外有四人鼓躁準備
鬧事，我見到其中有一人手拿東西，而酒店一樓門口有公司一些幹部在拜託他們不要鬧事，我與游傑翔從旁邊閃過去，我並說我是客人來消費的，到門外時四人中有一人推我，我即推游傑翔快走，走到紅磚人行道時，就聽到砸東西之聲音，此時亦有人說『怎麼走那麼慢，還不快點走，但我們沒有回頭，所以也不知是誰說的，我與游傑翔由東向西，游傑翔說要是給我找到磚塊才不怕他們，也不會打輸他們，我勸他快走，至吉林路口右轉時我打電話給皇后ＫＴＶ酒店時游傑翔從松江路一二四巷吉林路口找到白色長長的東西（後來才知道是二根燈管），跑回南京東路二段、吉林路口並在手上，後來又放在路口柱子旁，此時染金色頭髮綽號『小威』及另一人衝過來，圍住游傑翔，用台語問游傑翔
說『你是不爽，又跑回來，看什麼』即出手圍毆游傑翔，此時有第三者在旁把風（當時因天色很暗，我也未看清楚是誰圍毆、誰把風），楊孟勳不知從那裡出現，在我面前對著圍毆游傑翔之人說我們二人是客人不是ＫＴＶ酒店員工，然後又有一人出現與楊孟勳圍毆我致倒地時我隱約有聽到燈管擊人身體發出砰的聲音很大，然後游傑翔也倒在紅磚人行道上，有人繼續打他，並用腳踢他身體各部位，我當時被圍毆時有短暫昏迷，清醒時發現游傑翔躺在騎樓地，而圍毆我們之人已離去，於是我跑過去抱住游傑翔他全身是傷，，然後撥一一０報案，此時游傑翔尚有氣息未死，我因害怕而離開現場．，」（見偵查卷第十七、十八頁）、「就當時我所知道見到聲聞有乙○○、綽號『小威』二人圍毆游傑翔，另一人在旁把風，楊孟勳與另一人圍毆我．．」（見偵查卷第十八頁背面）、在偵查中又指稱：「故我確定至少有五個人（按所謂至少五人，應係指包括毆打伊在內之人共有五人，非指毆打游傑翔者至少有五人，因其供述踹游的人，一是乙○○，一是染金頭髮的，旁邊站一個人背對著未動手，另二人一起打伊），那二人踹游之人，一是乙○○、另一人是染金頭髮的（按係指『小威』）」（見偵查卷第一０五頁背面），原審八十九年五月十一日調查時又證稱：「當日晚上十點多在三重市 黃棟祺 家樓下和游傑翔碰面，我與游傑翔在六日凌晨一點多到皇后酒店找 鄭家裕 （在皇后酒店工作），以我的名字登記作為檯費的計算，是鄭家裕幫我登記的，鄭家裕找了兩位小姐給我們，買了兩個鐘點，時間到了，我們要離開，鄭家裕叫我們不要走，叫我們等他，但我們等不到他，我們就先走了，下樓時我們聽到樓梯口有人在爭吵，好像有一位副理要客人買單，樓梯上有兩人擦身而過，往樓下走，我們走在他們的前面。到了樓下店門口時，當時有三、四人在門口鬧事，好像要砸店，我們走過去，他們以為我們是店內的人要攔住我們，最少有兩人攔住我們，我們告訴他，我們是來喝酒的，喝完酒要走了，其中有一人就說，讓他們過去，我們就走了，出店門走到人行道上，往右走，有兩人追上我們，其中一人踹我們，因為我沒有回頭看，不知道何人踹我，我們不服氣，我打電話給鄭家裕，叫店內的人來處理，但撥不通，游傑翔說要找磚塊，並且往前走，不久我看到游傑翔手中拿了白色的長管子，往回走，我跟在他後面，游將管子放在花圃上，當時那群人仍在店門口（游躲在柱子後面），我聽到有人說你是否不爽，我看到有兩人衝過來找游傑翔，他們在轉角的紅磚道上發生扭打，其中一人用手腕勒住游傑翔的脖子，將其扭倒在地。當時我衝過去，楊也衝過去，我有被楊打，我說不要打了，他們還繼續打游，還用腳踹，聲音很大，還說『給他死』，我和楊在打時，我聽到『碰』一聲，游傑翔倒在地上，我當時看除了兩個人在打游時，還有一個人站在旁邊，我不知道何人說叫他們不要打了。後來不知何人有人拖我撞柱子，因天暗，不知道是何人打我，後來有一個打游傑翔的人過來打我，我被撞到柱子後暈眩過去，我醒來後，我看到游傑翔倒在騎樓內。我叫游傑翔，他沒有回答我，我站在他的左側，有抱他，有呼吸沒有講話，我看到游的電話有在亮，是游的父親打給他的，我拿我的行動電話撥電話叫一一九叫救護車，我要離開前有看到救護車，因為害怕，我就坐計程車離開」、「（問：是否可認出打你的人？）我可以認出楊孟勳、乙○○，當天乙○○有打游傑翔」等語。其就本件之發生及經過之情指訴綦詳，核與丁○○供述上情無違，堪信為真實，雖其所陳毆打之人數前後有出入，甚至於於偵查中稱至少有五個人，但係指包括毆打伊在內之人數而言，非指攻打游傑翔者至少有五人，此業如上述，另據其於本院到庭亦稱『當時對方有五個人在場，小威和乙○○聯手打游傑翔』等語可知，故毆打游傑翔致死之人數，仍以事實欄所敘者為據。
㈣綜觀被告乙○○在警訊偵審中之數次供詞，其在警訊時並未辯稱，係為勸架所
以打游傑翔，而係「上前要拉」雖其後改稱因勸架上前，被游傑翔勒住脖子後始有掙脫之行為，然核之同案被告丁○○在本院調查時明指，被告乙○○用手勒住被害人游傑翔的脖子，及證人甲○○亦明確指稱是「小威」與乙○○打游傑翔，再從被告乙○○在警訊及偵查中之上開供詞中可知，其在打完游傑翔後，見甲○○過來，復上前毆打甲○○之情形，若被告乙○○確係出於勸架而上前，何以又會攻擊甲○○，顯然違反常理；反之被告乙○○應係出於共同傷害之犯意，先將游傑翔打倒後再去攻擊另一被害人甲○○，至為明灼。縱使被告乙○○自皇后ＫＴＶ酒店出來，看到其他共同被告在圍毆被害人時，初始上前之目的並無傷害之故意，惟其上前與游傑翔一經接觸時，從上開被告乙○○之供述、被告丁○○之供述、證人甲○○之證詞等客觀事實，被告乙○○上前之後續之動作，顯已經具有明確之傷害故意，其上前正是要與其他被告共同傷害游傑翔及甲○○，才會有先「勒住」、「扭打」及腳踢游傑翔及攻擊甲○○等具體犯行，所辯「上前」係為勸架而來，與游傑翔「扭打」及揮打甲○○之舉，係本能反應下之自我防禦行為，自屬御責之詞，均不足採信。
㈤游傑翔因被圍毆胸部遭受重壓，致胸骨與脊椎骨椎體夾擠心臟造成破裂，致心
包填塞，雖經緊急救護送醫，仍不治死亡，業經檢察官督同法醫師相驗，並經解剖鑑定明確，有勘驗筆錄相驗屍體證明書、驗斷書及法務部法醫研究所（八九）法醫所醫鑑字第０一六二號鑑定書附相驗卷可稽，法務部法醫研究所法醫所八九理字第一一九三號函，對於被告等人之傷害行為與游傑翔之死亡是否有因果關係，函復：「雙方扭打在地時為壓制對方以手肘、膝蓋乃至以全身重量加壓於對方胸口時，有可能造成心臟破裂，本案被告傷害行為與死者死亡有因果關係」以足認定。又甲○○則受有左手背擦傷約０、二Ｘ０、三公分、下嘴唇擦傷約０、二Ｘ０、二公分之傷害，並昏倒在地等情，除告訴人甲○○之指訴外，並有台北市立和平醫院出具之診斷書附卷足憑（見偵查卷第一一二頁），被告等雖共同以普通傷害之犯意聯絡，然其等以多人徒手以拳頭或以腳踢等方式毆打游傑翔，被告等攻擊人體掌理生命最重要之頭部及胸部之心臟，一般人在客觀上應可預見可能導致被害人死亡之結果而均疏未注意，其等猶以上開方式毆打游傑翔，終致游傑翔傷重不治死亡，且游傑翔之死亡與被告等之傷害行為間具有相當因果關係，被告自難辭傷害致人於死罪責。按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責，被告乙○○自樓上下來，其在客觀上應能預見游傑翔被其餘之人圍毆，有足以導致死亡之結果而疏未注意，猶基於普通傷害之犯意聯絡加入圍毆，與楊孟勳、「小威」、「阿國」基於共同傷害游傑翔、甲○○，分由乙○○、「小威」及楊孟勳等人為傷害之行為，並均能預見其等圍毆之行為足以致人於死，疏未注意，自應負共同正犯之罪責，本件被告事證明確，其犯行堪以認定（故被告乙○○於辯論終結後再具狀請求傳訊甲○○即無此必要）。
二、核被告乙○○所為係犯刑法第二百七十七條第一項、第二項前段之傷害罪、傷害致死罪（本院前審審理時，檢察官實行公訴以被告有殺人犯意應成立殺人罪，然如前述，被告與被害人素無仇隙，僅因舉止上看不順眼而有傷害之犯意，雖因而導致被害人發生死亡之結果，仍不得論以殺人罪，惟案既經最高法院發回，且本院審理時檢察官並未為此論告，爰依起訴事實而為判斷）。被告乙○○與楊孟勳、「小威」、「阿國」等彼此間就所犯上開二項犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其等以一行為觸犯傷害及傷害致死罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從一重之傷害致死罪處斷。
乙、被告戊○○、丁○○部分：
一、公訴意旨另略以：被告戊○○、丁○○、乙○○與楊孟勳（通緝中）及真實姓名不詳綽號「小威」、「阿國」（此二人尚未到案）之成年男子，於八十九年二月六日凌晨三時許，相邀至台北市○○○路○段○○○號「皇后ＫＴＶ酒店」飲酒消費，嗣於同日凌晨四時許，因不滿店內服務，一行人乃相偕離開包廂，在酒店門口鼓譟，適游傑翔與甲○○甫消費完畢欲行離去，渠等竟遷怒並作勢欲推、踹游傑翔及甲○○，游傑翔、甲○○閃身走出酒店後，「小威」等人進而持店外告示牌等物砸向酒店大門玻璃並持續叫囂，甲○○、游傑翔沿南京東路右轉吉林路行經一二四巷口時游傑翔突至巷內取來一根長燈管，即返回南京東路與吉林路口轉角處，將燈管置於轉角柱旁花盆附近，甲○○見狀亦跟隨而至，適被乙○○等人發現，渠等心生不滿，乃聲稱「你是不爽，又跑回來看什麼」，並揚言「給他死，看他會不會再臭屁」等語，遂共同基於傷害之犯意聯絡，由「小威」與乙○○分別以拳腳毆踢游傑翔身體多處，致致胸骨與脊椎骨椎體夾擠心臟造成破裂，致心包填塞，雖經緊急送醫，仍不治死亡。甲○○則受有左手背及下唇擦傷之傷害，乙○○等六人旋分乘計程車離去。嗣經游傑翔之父庚○○、甲○○告訴，因認被告戊○○、丁○○涉有共同傷害及傷害致死罪嫌云云。
二、公訴人認被告戊○○、丁○○二人涉有右揭罪嫌，係以告訴人甲○○之指訴，並經證人 曾韋達 、丙○○證述，及台北市立和平醫院診斷書一紙、通聯紀錄一件、警製現場圖二份、錄影帶二捲、現場相片多幀、相驗筆錄、解剖筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書暨台灣高等法院檢察署法醫中心鑑定書一份為其論據。
三、訊之上訴人即被告戊○○、丁○○對於右揭時、地與乙○○、楊孟勳、「小威」、「阿國」等人至「皇后ＫＴＶ酒店」飲酒消費，嗣因不滿店內服務，在酒店門口敲玻璃之事實固承認之，惟堅決否認毆打游傑翔致死及打傷甲○○之犯行，被告戊○○辯稱：其沒有打游傑翔，當時其已經先行離開，故沒有看到他們打架情形，另其選任辯護人為其辯護略以：Ⅰ、查被告雖曾與其他共同被告同至皇后ＫＴＶ消費，然在步出皇后ＫＴＶ之後，被告因早與案外人譚士元等另於林森北路之舞廳有約，隨即先行離去，是被害人游傑翔於皇后ＫＴＶ門口被毆傷之案發當時，被告根本不在現場。此可由：①鈞院前審當庭勘驗被告等離開皇后ＫＴＶ酒店之現場監視錄影帶畫面，乙○○下樓之時間即大概在「四時十五分零二秒」間，而依乙○○供詞謂為其下樓之際即看見小威在毆打游傑翔，則案發時間應為當時更早之數秒間，被告倘確參與其事，被告自不可能於該時主動打電話與友人聯絡。然觀諸在卷被告之通聯記錄，被告於「四點十四分四十九秒」之際確曾打電話予其友人己○○，之前則於：「二時七分四十八秒」─譚士元打給被告（邀被告跳舞）。「二時四十二分二十二秒」（催被告到底要不要出來跳舞）。「三時一分四十三秒」─被告打給己○○（聯絡由己○○帶被告入舞廳，較便宜）。「三時四分三十四秒」─譚士元打給被告（再催被告跳舞之事）。「三時五分十五秒」─己○○打給被告（聯絡跳舞事）。「三時六分十秒」、「三時十二分三十二秒」、「三時十六分四十五秒」─譚士元打給被告（均為催被告跳舞一事）。則被告所言之前已與友人相約跳舞，於離開皇后ＫＴＶ之後隨即至林森北路之舞廳，於計程車上於「四時十四分四十九秒」與己○○聯絡由己○○帶其入場，被告當時不在案發現場，自信而可徵。②復再參酌當日第一飯店現場監視錄影帶情形，出現順序依序為：「楊孟勳先向馬路後回頭看，被告跟在後方往馬路走，小威左手持小皮包、吸煙、丁○○亦均往馬路走。 嗣小威 手持飯店大門右邊木牌折回皇后ＫＴＶ，並見一人回取大門左邊木牌往皇后ＫＴＶ走。接著楊孟勳折回皇后ＫＴＶ。丁○○自皇后ＫＴＶ往第一飯店方向馬路走欲攔車狀，手插口袋。楊孟勳跟在左後方自皇后ＫＴＶ往第一飯店方向馬路走。小威自皇后ＫＴＶ往第一飯店方向之大行道磚上走，阿國往馬路走。乙○○走到馬路後又折回要與小姐講話，乙○○要攔車，小姐到計程車旁，又折回皇后ＫＴＶ，計程車停在馬路上。乙○○、楊孟勳又折回飯店門口，欲搭計程車離開。丁○○、乙○○往馬路上走，丙○○跟在後面，阿國跟他們一起往馬路方向在馬路上走，阿國、乙○○、丁○○在馬路上談話。丁○○攔車，阿國拉著乙○○一起欲搭車狀，小姐又折回皇后ＫＴＶ，最後有一穿制服的在往馬路上等車，要攔車離開。」。整個過程中，被告除一開始往馬路上走之畫面外，別無其他任何出現畫面，此與其他共同被告反覆出現者明顯有別。被告倘確在現場，又怎麼可能未與其他共同被告無任何交談或互動？顯見被告確早已離去。③查當時與被害人同行之甲○○無法指認被告，而同案被告丁○○自警訊時起即供稱被告當時早已離去，與被告之供詞相符。至乙○○、丙○○雖有稱被告在場，然審酌其二人之證詞，或前後矛盾，或有重大瑕疵，自無證據能力而不足採信。④退步以言，本案之發生係起因於楊孟勳等人於皇后ＫＴＶ中認為招待不週，情緒不快，復於離開皇后ＫＴＶ之際小威又與游傑翔互看不爽，雙方臨時而發生衝突，且其等互毆之時間即為短促，事發突然，被告與其他共同被告間未為任何謀議，自無犯意聯絡可言。本案所有證人及共同被告均指稱與游傑翔發生互毆者為小威、乙○○二人，其中並無任何一人指認被告曾下手毆打游傑翔，亦無任何一人指認被告曾在場鼓譟造勢，則被告亦無任何行為分擔可言，遑論被告得以預見結果之發生，是不論被告是否在場，均不能論處為共犯。被告丁○○辯稱：伊沒有毆打游傑翔，伊尾隨楊孟勳、小威及戊○○一起下樓，當時因為有酒意，所以敲打酒店玻璃，沒有參與毆打，看到他們時「小威」已在打游傑翔，其只是在現場勸架，但沒有打游傑翔等語。另其辯護人為其辯護略以：Ⅰ、被告於鬥毆過程中，並未毆人，亦未叫囂助長聲勢，反而在旁以口頭阻止共同被告楊孟勳參與鬥毆，查當時被告因不滿店內服務不佳，乃氣憤而以手敲擊玻璃，又惟恐店方人員理論，即往松江路方向離去，隨後即聽聞爭吵聲，被告當時曾考慮是否離開或留下勸阻，最後決定勸阻鬥毆，乃轉身回頭，並以口頭制止共同被告楊孟勳，並向楊孟勳表示：「叫他們不要打了」等語，楊孟勳經被告制止後即停止鬥毆，被告見已停止鬥毆，即偕同楊孟勳共乘計程車離去，前往林森北路、長春路口之新東陽食品店門口，遇見戊○○，隨後乙○○及小威亦搭計程車前往，被告因眼見發生此不愉快事件，無心吃宵夜，即自行搭計程車返家。因此被告既未與被害人及證人甲○○發生衝突，且與該二人素不相識，實無犯罪之動機可言。Ⅱ、由共同被告乙○○於警訊及偵查中所供情節，亦可證被告並未涉案：①乙○○於八十九年二月七日警訊時供稱：「…因為我是最後一個離開皇后ＫＴＶ，等我到ＫＴＶ門口時，在南京東路、吉林路看見『小威』在跟別人打架，我就上前要拉，但是對方突然勒我的脖子，『我』立刻還擊，繼續扭打，我身上的傷，就是在打架時候留下來的」等語，並未言及被告丁○○有何助勢之行為。②另八十九年二月七日檢察官偵查時，乙○○亦供明僅其與小威有與被害人游傑翔扭打，並未提及被告丁○○有何助勢行為。③乙○○於八十九年二月二十一日檢察官偵查時，亦供稱：「…見被害人已跟小威打起來，勳（楊孟勳）及阿國圍在旁邊，我就上前，游就勒住我脖子，我就與游扭打在地，小威還拿燈管打游，我馬上爬起來，見游的朋友正走過來，我就過去打他一拳」等語。換言之，在場介入衝突者僅有乙○○、小威、楊孟勳、阿國四人，被告丁○○並未介入該衝突，實無任何鼓譟叫囂之行為及動機。④乙○○於原審八十九年六月十五日調查時供稱：「我下樓時，我看到小威打游傑翔時，周（指丁○○）、徐兩人應該在旁邊，但周、徐兩人有無動手，我不清楚」等語。查共同被告乙○○當時既介入衝突中，現場一片混亂，其又被游傑翔勒住脖子，欲極力掙脫，精神狀態早已陷入混亂中，且其既對被告丁○○及戊○○二人在現場之動向，並不清楚，嗣後竟於原審八十九年六月十五日答辯狀中供稱被告丁○○及戊○○二人在旁助長聲勢云云，且竟能於該答辯狀中劃出被告丁○○及戊○○所站之位置，豈不矛盾？而被告乙○○於鈞院九十年一月三日調查時亦供稱：「第一個圖我能確認，第二個圖我不能確認」等語，然而由該答辯狀中所繪之二個圖觀之，第一個圖被告乙○○所站之距離較遠，第二個圖則距離較近，距離較遠之相關位置竟能確認，而距離較近之相關位置反而無法確認，豈不有背常理？⑤查八十九年二月七日警訊時，被害人之友人甲○○亦陳稱：「…八十九年二月六日一時五十分許，我與游傑翔一起去皇后ＫＴＶ酒店…至三時五十分許結帳，當我們下到一樓時，發現大門外有「有四人」鼓譟準備鬧事，我見到其中一人手拿東西（事後才知是禁止停車木架）…此時染金色頭髮綽號小威及另一人衝過來圍住游傑翔，用
台語問游傑翔說你是不爽又跑回來看什麼，即出手圍毆游傑翔，此時有第三者在旁把風…楊孟勳（當場指認照片）不知從哪裡出現，…然後又有一人出現與楊孟勳圍毆我，致倒地時，我隱約有聽到燈管擊人身體發出砰的聲音很大，然後游傑翔也倒在紅磚行人道上…」等語，復稱：「…當時我所知道見到聲聞，有乙○○、綽號小威二人圍毆游傑翔，另一人在旁把風（當面指認乙○○），楊孟勳及另一人圍毆我」，「戊○○及丁○○是否有出手圍毆我或游傑翔，因天色很暗，我不敢確定指認…」。八十九年二月二十一日檢察官偵查時，甲○○亦僅提及楊孟勳、乙○○、及染金頭髮的（指小威）有參與鬥毆。另於八十九年五月十一日原審訊問時證稱：「…我當時看除了兩個人在打游時，還有一個人站在旁邊，我不知道何人說叫他們不要打了。」等語，另於鈞院八十九年十月四日訊問時證稱，在現場聽到有人說叫他們不要打了各等語，由上開證人之證詞，足以推論被告丁○○並未介入鬥毆，亦未在旁叫囂助勢，且當時介入鬥毆事件之人為楊孟勳、乙○○、小威及阿國等人，而介入鬥毆之人，衡理自不可能有阻止鬥毆之言語，故證人甲○○在場所聽聞阻止鬥毆之言語，雖無法明確指出係何人所言，惟綜合現場之情形研判，足以認定確係在旁之被告丁○○所為，可證被告丁○○係在旁勸架，並未介入鬥毆。⑥至於扣案之錄影帶內容所顯示之情節，係被告下樓後本欲離去，因見綽號 小威者 持飯店大門右邊木牌折回皇后ＫＴＶ，遂尾隨於後了解情況，但被告並未取飯店大門左邊木牌，原審勘驗筆錄記載之內容，與事實不符，顯有誤會。⑦末查法務部調查局測謊鑑定雖認被告丁○○稱「案發時其僅敲擊玻璃」「其未參與鬥毆」「戊○○未參與鬥毆」。經測試呈情緒波動之反應，應係說謊，惟按測謊鑑定，係依一般人在說謊，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應，從而測謊之結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，固得供為審判上之參酌，惟不得採為有罪判決之唯一憑據（最高法院八十七年度台上字第三三三九號判決參照），本案依相關被告及證人甲○○之供述，業已證明被告丁○○並未參與鬥毆，僅係在一旁勸阻，故該鑑定意見與事實有間，不足為不利於被告之認定等語。
四、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文，次按共同正犯，謂二人以上，對於犯罪有意思聯絡及行為分擔，亦即其主觀上有為違特定犯罪之目的，相互利用他方之行為遂行之意思，客觀上有分擔犯罪構成要件之行為，始足當之；末按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，是故在犯罪是否成立尚有疑問之際，若證據資料對被告有有利之存疑時，依「罪疑利益歸屬被告原則」，自不能以此採為認定被告犯罪之依據，又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；倘其證明未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例參照）。經查：
㈠甲○○於警訊時指稱：「就當時我所知道見到聲聞有乙○○、綽號「小威」二
人圍毆游傑翔（當面指認乙○○），另一人在旁把風。楊孟勳及另一人圍毆我（當場指認楊孟勳口卡照片），戊○○及丁○○是否有出手圍毆我或游傑翔，因天色很暗我不敢確定指認…」等語，於原審八十九年五月十七日與戊○○均出庭應訊時，甲○○未能明確指認戊○○有在場，同年七月二十七日審理時，亦無法明確指認，於本院前審調查中證稱：「我並沒有明確指稱有幾個人，只說大概有四、五個人」（見本院前審卷八十九年十月十七日訊問筆錄），依其上開陳述，因警訊時距離案發時間最短，記憶較為清晰，故依其於警訊時所述，可知就戊○○與丁○○二人是否有出手圍毆，並無法確定，仍應就其他證據相互勾稽之。
㈡按同案被告丁○○供稱：「被告戊○○當時不在現場」（原審卷第一四五頁）
而參與毆打游傑翔及甲○○之被告乙○○於警訊時亦供稱：「因為我是最晚一個離開皇后ＫＴＶ，等我到了ＫＴＶ門口外時，在南京東路、吉林路看見『小威』在跟別人打架，我就上前要拉開，但是對方突然勒住我的脖子，我立刻還擊，繼續扭打，我身上的傷就是打架時候留下來的」（偵查卷第六頁）、偵查中供稱：「我是與他打架，不是毆打他，我是看到小威與游打架，我想把他們拉開結果游就勒住我的脖子，我們二人就扭打在一起，我有打他的身體」（偵查卷第九十一頁背面）、「小威有踢游傑翔的頭，有拿燈管」（偵查卷第九十一頁背面）「我直接上前勸阻，我一過去游傑翔即勒住我脖子夾在腋下，掙脫時有打到他，我起身時見游的友人甲○○走來，我即上前打了吳一拳後被人拉開」（偵查卷第一二八頁），原審八十九年六月十五日調查時供稱：「丁○○他們先下樓，周應該知道和游傑翔發生爭執的原因，我下樓時我就看到他們在打游傑翔，我看到是小威、楊孟勳、阿國、丁○○圍在旁邊，小威在打游，我立刻上前去勸架，到時我被游傑翔當面用手勒住脖子，我也同時勒住他，兩個人因而倒在我左邊地上，我的手腳因而受有擦傷，我們兩個人倒在地上時，小威繼續踹游傑翔，我還是被游傑翔緊勒住脖子不放，我後來用力掙脫站起來時，小威拿燈管打游傑翔的頭，此時我看到甲○○趨前，我以為他要助陣，我打他一拳，我不知道被誰拉開，之後我們就攔計程車準備離開…」（原審卷第二三二頁）等語之供述相互參酌以觀，並無戊○○參與毆打被害人 游滐翔 之證據等語以觀，堪信戊○○所辯於案發時並無在場，尚非虛妄。
㈢證人丙○○於案發當時，前後三進三出，其於店外拿乙○○給予之金錢返回櫃
檯結帳，因尚未結好，又再到店外，乙○○告知手機在包廂內，乃回到酒店，等結好帳後就拿著手機及金錢到大門口搭計程車等語（見偵查卷第二十八頁），故其於八十九年二月七日警訊時證稱：「我又回到酒店內等算好帳，就帶著乙○○手機及結餘款八千元下樓離開酒店，至第一大飯店正門口搭計程車時有看到角落旁躺了一個人（仰躺），不到二分鐘救護車就來了」，繼於偵查中結稱：「我在公司樓下打手機回公司問「大塊偉」的行動電話至上計程車之間，有見救護車來，我不知發生何事。」等語，足見其所見者係「結果」，對於案發當時並未親眼目睹，故其就戊○○等人如何離開「皇后ＫＴＶ酒店」之情，之後於偵查中證稱：「我親見他們六人一起先後搭計程車離開」，且於原審稱：「當時乙○○與戊○○坐同一部計程車離開，」（見原審卷第一二一頁）等語，已為被告戊○○所否認。亦與乙○○於偵查中供稱：「與小威坐一台車」（見偵查卷第一０七頁）及於原審再次稱：「小威和我坐同一部計程車」（見原審卷第二三三頁）之情形不符，故其所陳『我親見他們六人一起先後搭計程車離開』等語，因與真實情形不符，難予採信為不利被告戊○○之證據，更何況丙○○於本院前審調查時另證稱：「戊○○我第一次下來時，他還在，第二次下來時，已經一團亂了，我不曉得有無看到戊○○，因為實在很亂。」「我不曉得有無看到戊○○」、「搭兩部程車，我的印象丁○○、『阿國』、『小威』，他們還在。」「我不能確切指認戊○○當時是否在場」等語（本院前審卷八十九年十一月二十九日訊問筆錄），益證戊○○於案發之時並未在場。㈣本院勘驗戊○○等人離開「皇后ＫＴＶ酒店」之現場監視錄影帶，依勘驗情形分述如下：
⑴第一捲（皇后ＫＴＶ內，分格畫面第三格）畫面中顯示皇后ＫＴＶ包廂外走
道。03:00:35乙○○與一名小姐談話後進入包廂（乙○○稱其他人都在包廂內）。03:00:40之後顯示ＫＴＶ工作人員上班情形，至03:48:20畫面中斷，
03:54:15畫面回復。04:11:45乙○○與一名小姐走出包廂。04:12:12楊孟勳、戊○○、丁○○、阿國、小威陸續走出包廂（楊孟勳、阿國、小威未到場，由被告等人指認）。04:12:24一夥人又走回包廂（乙○○稱當時阿國情緒激動想要翻櫃台，他把阿國拉住，並把他推回包廂）。04:14:30一夥人又陸續走出包廂，下樓離開，乙○○與丙○○最後離開（分格畫面第一格）。04:15:30之後顯示ＫＴＶ工作人員上班情形（乙○○稱一夥人已全部離開皇后ＫＴＶ）。
⑵第二捲（第一飯店外，分格畫面右下角，未顯示時間）畫面中顯示第一飯店
門口（有一塊「請勿停車」的木牌）。楊孟勳、戊○○、小威、丁○○陸續進入畫面，往馬路方向走。小威拿著一塊「請勿停車」的木牌往回走，丁○○跟在小威後面。有一人回頭拿走畫面中的請勿停車木牌（畫面只顯示手腕部分，無法判定是何人，故本院前審勘驗記載丁○○亦隨即折回皇后ＫＴＶ，嗣取大門左邊木牌往皇后ＫＴＶ走等情，為本院所不採）。楊孟勳跟著往回走。丁○○走到馬路上攔車，楊孟勳、小威及另一人（頭部模糊不清，無法判定是何人）跟出，楊孟勳往馬路方向走，小威及另一人往人行道方向走。阿國、乙○○、丙○○陸續走出。計程車停下，乙○○、丙○○走向計程車。丙○○獨自一人往回走（向乙○○拿錢回皇后ＫＴＶ買單）。乙○○、楊孟勳往回走，計程車離開。丁○○、乙○○、丙○○、阿國站在馬路上談話。阿國拉乙○○離開（乙○○稱一夥人已全部離開第一飯店）。
依上開勘驗顯示，按錄影係在被告等人所不知情下而為，且被告等人既前後跟隨進出，然錄影畫面上除戊○○外，其餘之楊孟勳、「小威」、丁○○、「阿國」及乙○○均多次在第一飯店現場錄影帶中反覆出現，僅見戊○○往馬路方向走，並無見其再回至「皇后ＫＴＶ酒店」，苟戊○○確有在現場參與其事，豈有未在該錄影帶中再次出現之理？而錄影鏡頭有一定之範圍，茲於錄影帶內容未顯示，自可推定其當時在於錄影範圍之外，足徵被告戊○○辯稱於案發時，確已因另約先行離去無誤。退而言之，縱 徐偉 當時在場，而為錄影機所不及之範圍，然並無證據證明其有參與毆打被害人，亦難為不利之認定。
㈤又卷附通聯紀錄上所載二月六日凌晨二時起，證人譚士元即迭以000000
0000號行動電話與戊○○聯絡（0000000000號），足見戊○○有與譚士元多次電約至林森北路新東陽旁舞廳之事實，且其中於四時十四分四十九秒與己00（0000000000號）之通聯交集紀錄相符，復與上開勘驗筆錄所載四時十四分三十五秒戊○○等人自「皇后ＫＴＶ酒店」陸續下樓梯後，往馬路方向走，並無折返「皇后ＫＴＶ酒店」之畫面出現，益證當時戊○○已搭車離去，並未留在現場之事實，應無疑義。
㈧證人曾韋達證稱：「我看到的情形是有一人從柱子處打出來，打架的人我不太
認的出來，因為當時天色很暗，打人的人頭髮有染金色，並帶一小皮包，看到他手打一次，腳踢一次，當時好像旁邊有一人在看，但我不知道他是否在勸架，當時我還沒有看到被害人被打到地上，那時都還站著」、「我不清楚，我也不認識他們」（你所看到的人，在法庭上有哪幾人？當庭指認）、「回來後，就看到被害人躺在地上，有一穿黑色衣服的站在旁邊。我看到打架是兩人打架，一人站在旁邊，其他還有別人，但我不確定是否參與打架的人」等語（本院前審八十九年十月三十一日訊問筆錄），核與本院勘驗錄影帶所示「頭髮有染金色，帶一小皮包、穿黑色衣服」之人為「小威」相符，且證人曾韋達並未看見全程，又不能指證戊○○、丁○○有參與毆打之情，自難據為不利該被告之認定。
㈦被害人甲○○於本院調查時陳稱：確有聽人說「不要打了」之語，雖未能證明
係何人所言，然參與毆打者因基於教訓之目的，於行動時，客觀上當不會有此言語，而當時「小威」與乙○○毆打游傑翔，楊孟勳與另一人圍毆甲○○，已如上述，故被告丁○○於警訊時供稱：「我用手打玻璃後往南京東路、吉林路口看，發現乙○○、『小威』、楊孟勳站在旁邊看，乙○○、『小威』正在毆打一名與我們同時出去皇后ＫＴＶ走在我們四人前面的兩人其中一名，該名男子躺在地下，乙○○及『小威』用腳踢那人，我趕緊叫楊孟勳制止他們二人」（見偵查卷第十三頁）、「我下樓是第四個，我之前是小威、勳及宋三人下樓，我出ＫＴＶ門口，見他們三人與一個男子打在一起，我下樓看到他們時距他們五公尺，我見該男子勒住宋的脖子後二人倒在地上扭打在一起，小威用腳踢被害人，我叫勳勸他們不要打」（同上卷第一０八頁）、「我看 楊宗勳 和店方爭執，我先看到小威和被害者打，我敲店方玻璃害怕而先離開，小威有踹被害人，楊當時就在旁邊，乙○○上前制止，叫他們不要打，我看到現常有楊、宋、死者、小威、我在大樓左手邊，我口頭制止楊不要打」（見原審卷第六頁反面）、「楊孟勳、戊○○就先下樓，之後小威也下樓，我跟著下樓，我下樓在門口敲打玻璃，當時戊○○已先行離去到林森北路」（見原審卷第九十八頁）等語，故不能證明所辯其於見「小威」與乙○○踢打游傑翔時，曾叫楊孟勳叫他們不要打了，然參以乙○○於偵查中供稱：「我走出ＫＴＶ門口時，看見被害人已跟小威打起來，勳及阿國圍在旁邊，我就上前，游就勒住我脖子，我與游扭打在地上，小威還拿燈管打游，我馬上爬起來，見游的朋友走過來，我就過去打他一拳」（見偵查卷第一０六頁反面），嗣於原審供稱：「我下樓時，看到小威打游傑翔，周、徐兩人應該在旁邊，但 周徐 兩人有無動手我不清楚」（見原審卷第二三三頁）等語，足見在場介入衝突者有乙○○、「小威」、楊孟勳、「阿國」四人，乙○○當時既已介入衝突混亂中，其對戊○○、丁○○二人在場之動向，並不清楚，如何可以臆測之詞稱『周、徐兩人應該在旁邊，但周徐兩人有無動手我不清楚』。再乙○○於原審答辯狀中陳稱戊○○、丁○○二人在旁邊助勢云云，且劃出其二人所站位置（見原審卷第二五七頁），然於本院前審調查時業已供稱：第一個圖我能確認，第二個圖我不能確認等語，按就乙○○所站位置之第一圖相關位置而言，因當時尚屬事發之初，其得以有清晰的印象，然第二圖相關位置因係其與被害人游傑翔扭打時，自無法確認，即與常情相符，茲就其所站位置之第一圖相關位置而言，乙○○所繪者係事發初時之相關位置，且其於狀紙內亦稱「徐有無在現場，就當時被告下樓時並未就現場看清楚徐、周分別站於何處，但被告確有聽見其二人之叫囂聲音」，足見該相關位置圖仍係其臆測而來，益徵其於答辯狀所陳被告戊○○、丁○○在場叫囂，顯昧於事實，不足採信。
㈧按測謊鑑定，係依一般人在說謊時會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動
現象，乃以科學方法由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證。至其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷之，最高法院著有八十八年度台上字第五０三八號判決可資參照。本件被告戊○○、丁○○雖經送請法務部調查局之專業測謊人員進行測謊，經測試呈情緒波動反應，應係說謊，衡之被告戊○○於案發時已離開現場，及依告訴人甲○○等人上開供述，被告丁○○並未參與鬥毆，僅在一旁勸阻等情，是其測謊結果之真實性已非無疑。自難以此測謊結果遽採為不利被告之證據（按被告戊○○於原審即表明有氣喘病，但仍同意測慌等語，但其當時尚能符合測試及結果研判條件─參卷法務部調查局九十年八月十五日第00000000號函，故不因其有氣喘病致影響測謊之判斷性，然如上判決所述，不能採為有罪判決之唯一證據，仍應有補強證據始可）。
㈧本件鬥毆情事係偶發事件，並非與被害人有何恩怨，如上所述，證據既不足以
證明被告戊○○、丁○○在現場參與鬥毆或與被告乙○○、楊孟勳、「小威」、「阿國」等人有何犯意聯絡及行為分擔，而公訴人所指被害人甲○○之指訴，證人曾韋達、丙○○之證言及台北市立和平醫院診斷書、錄影帶、相驗屍體證明書、驗斷書、台灣高等法院檢察署法醫中心驗斷書，並不能證明被告戊○○、丁○○有上開犯行，自難僅以渠二人與乙○○等人同往皇后ＫＴＶ酒店及丁○○於案發時有在現場，遽為被告二人論罪之依據。此外復查無其他積極證據證明被告戊○○、丁○○有何公訴人所指之犯行，既不能證明其二人犯罪，自均應為無罪之諭知。
丙、
一、原審就被告乙○○部分，以其罪證明確予以論科，固非無見，然認其與戊○○、丁○○（此二人部分，因無證據證明共同參與犯罪）就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，而論以共同正犯，自有未洽，本件被告乙○○上訴否認犯罪雖無理由，然原判決該部分既有可議而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○涉犯本案係因同行之楊孟勳以酒店小姐遲未到場服務，心生不滿，在酒店包廂內摔冰桶出氣，認為酒店服務不周，並藉酒意在酒店門口叫囂鬧事，遷怒於酒店客人（即被害人），進而在酒店門口共同參與圍毆被害人，終致傷害被害人游傑翔死亡，犯罪後對被害人家屬尚無表示慰問而達成和解等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，以資懲儆。
二、就被告戊○○、丁○○部分，原審不察，未詳予審認遽予論罪科刑，容有未洽，被告戊○○、丁○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決該部分撤銷，並諭知被告戊○○、丁○○均無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第二項前段、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國九十一年三月十二日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官黃國忠右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國九十一年三月十五日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十七條：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。