裁判字號：臺灣桃園地方法院109年審訴字第778號刑事判決
裁判日期：民國109年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度審訴字第778號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告徐英凱上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度毒偵字第5550號、108年度偵字第33421號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文徐英凱持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑玖月。
扣案如附表所示之驗餘毒品均沒收銷燬之。
事實及理由
一、本件除如下更正及補充之部分外，餘犯罪事實及證據 胥同 於附件起訴書之記載，茲予引用：
（一）前科暨事實部分應更正及補充為「徐英凱前因施用毒品案件，經本院以107年度毒聲字第272號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國107年7月23日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第4942號為不起訴處分確定。①繼於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內之同年間，因施用第二級毒品案件，經本院以108年度壢簡字第3號判決判處有期徒刑2月確定，於108年6月21日執行完畢（於本案構成累犯）；②另因施用第二級毒品案件，經本院以108年度壢簡字第500號判決判處有期徒刑2月確定；上揭①②所示之各罪刑，復經本院以108年度聲字第2944號裁定定應執行有期徒刑3月確定，於109年4月9日易科罰金執行完畢。其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得擅自持有及施用，仍基於持有及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年9月27日晚間
8時許，在桃園市○○區○○路000號之『凱悅KTV』內，以新臺幣5萬8,000元之代價，向綽號『小高』之成年男子購買純質淨重原逾40.1552公克之第二級毒品甲基安非他命3包而持有之。復隨於當晚間8時許，在上址自甫購入之第二級毒品甲基安非他命中取出僅供施用1次之量，以置於玻璃球內燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。迨是日晚間10時許，在桃園市○○區○○路00號前為警查獲，當場並扣得其施用剩餘之如附表所示之毒品，俟警採集其尿液送驗，結果亦確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應。」
（二）扣案甲基安非他命3包之原毛重、淨重、純質淨重及驗餘淨重皆補充如附表所示，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1份可憑。
（三）證據部分應補充搜索同意書、扣押物品收據、扣案物品照片、被告徐英凱於本院準備程序及審理時之自白。
二、查購入後既曾施用消耗，因之，被告初始持有甲基安非他命之量自必多於扣案經施用後之該類毒品剩餘量，是以被告原係持有純質淨重逾40.1552公克之第二級毒品乙情，灼然無疑。
三、論罪、科刑：
（一）按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。再按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有毒品達法定數量以上者即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品未達法定數量並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號決議意旨、最高法院102年度台上字第3295號判決意旨參照）），合先敘明。
（二）核被告徐英凱所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。至其施用第二級毒品之低度行為，應為持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之高度行為吸收，不另論罪。又被告持有第二級毒品純質淨重逾40.1552公克之該部分雖未據檢察官起訴，惟此與已起訴且經本院論罪之持有其餘第二級毒品部分，在法律評價係屬單一事實單純一罪之關係，自為起訴效力所及，本院應併予審判。
（三）被告曾有如事實部分所載之犯罪科刑、執行完畢暨嗣另經定應執行刑等情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，惟查，「數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實」（最高法院104年度第6次刑庭會議決議意旨參照），職是，如上①之罪刑既已先於108年6月21日執行完畢，則此執行完畢之事實，自不受嗣須再與②之罪刑另定應執行刑而有所更迭，因之，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，屬累犯，並循司法院釋字第
775號解釋所揭櫫「為免因須宣告逾最低本刑之刑度致人身自由遭受過苛侵害，故應秉個案情節裁量是否加重最低本刑」之旨，復據後述之理由，是本院認縱科處逾最低本刑之刑度，猶毫無過苛之疑慮，爰依法加重其刑。
（四）再按持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪之法定刑度係遠重於同條第2項所定「未達此量」之持有第二級毒品罪，揆其旨，無非推認持有大量之是類毒品，所可能衍生之危害非僅止於殘己之施用而已，更有擴及轉讓甚或販賣之虞，是為「杜漸防微」起見，遂提昇加重其刑，嚴其刑罰期能收「先期遏阻」之效，因之，就同批「大量」毒品而言，此之「持有」與爾後之利用諸如「轉讓」、「販賣」等行為間，顯胥具層昇性之階段關係，再於此侵及者並祇為恆屬單一性之「國民健康」若此社會法益，不具複數法益受害性，是如同「危險犯」相對於「實害犯」般，本質上當然為嗣之「轉讓」、「販賣」等利用行為所包括吸收，自僅有一罪之價值而祇應受刑罰之一次評價，復本罪之法定刑度且同於同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，顯見立法者係認此二舉之不法內涵及可責程度咸屬無分軒輊遂應為等同之評價，準此，既僅有一罪之價值，當具「同罪性」，抑且，更存等同之「不法及可責性」，稽此足見「持有」大量毒品與「轉讓」相互間係具「事物之同質性」，既如是，則各罪之行為人可蒙獲之法律地位及處遇，不論利、弊與否，輒應等同方符「平等原則」，然造成擴散、蔓流致已具體實現社會法益侵害性，屬情節較重之後階「轉讓」第二級毒品罪有該條例第17條第2項「偵、審自白」減刑規定之適用，惟對同一法益之侵害但止於潛藏可能之危險性，核屬情節較輕之前階「持有」大量該類毒品罪卻未納入而無適用該條項規定之餘地，顯深陷輕重不分及本末倒置之境，不僅有流於不當差別對待之失，或尤有演成「鼓勵」更為「轉讓」行徑以求得自白減刑，反造成毒品流竄之弊，此絕非立法者之本意，佐此可徵應純屬立法疏漏，非係刻意排除，職是，經考量規範意旨俾維「同質事物之平等性」，既被告於偵、審中均自白本罪，爰類推適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並應依法先加重而後減輕之。
（五）爰審酌被告持有第二級毒品甲基安非他命之純質淨重原逾
40.1552公克，數量不少，已為本罪成罪檻之2倍有餘，是此犯行所可能潛藏衍生之危害，面向既廣，嚴重性尤非可等閒視之，其次，被告前已曾因施用毒品犯行，經受觀察、勒戒處分之執行，復曾因施用第二級毒品犯行經判處罪刑確定且執行完畢，詎猶不知警惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習而再犯本件持有、施用毒品罪，可徵其仍存毒癮而未經滌除殆盡，稽此適足表徵其不僅對刑罰之反應力殊為薄弱，尤係怙惡不悛，深存違犯此類罪行之特別惡性以致屢蹈同非，既如是，固應針對其彰顯之若此特別惡性從嚴懲處，期藉適度延長矯治期間之力俾收使之澈滌己咎之功，惟衡以施用毒品乃戕己身心健康之行為，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，反社會性之成份甚薄，是對類此質屬「自傷」之作為施予合宜之懲處藉示行徑之非價兼畀與隔絕毒品之適當期間即可，末其事後坦認犯行無隱，態度尚可等情狀，量處如主文所示之刑。
三、扣案如附表所示之驗餘物為第二級毒品，並為被告所犯本件施用毒品罪之剩餘物、持有毒品罪所持之毒品，此據其於本院準備程序時供明，復皆與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
四、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條，毒品危害防制條例第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
五、如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官崔秉君到庭執行職務。
中華民國109年7月31日
刑事審查庭法官蔡榮澤以上正本證明與原本無異。
書記官蔡萱穎中華民國109年7月31日附本件論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌──────────────┬──────────────┐│扣押物品名稱│扣押物品內容│├──────────────┼──────────────┤│第二級毒品甲基安非他命3包（│①淡黃色透明結晶1袋，實稱毛││含包裝袋3個）│重18.2020公克，淨重17.419│││0公克，取樣0.0265公克，餘│││重17.3925公克，純度81.6%│││，純質淨重14.2139公克。│││②白色透明結晶2袋，實稱毛重3│││4.0350公克，淨重33.1730公│││克，取樣0.0344公克，餘重33│││.1386公克，純度78.2%，純│││質淨重25.9413公克。││├──────────────┤││以上純質淨重共40.1552公克，│││驗餘淨重共50.5311公克，│└──────────────┴──────────────┘【附件】臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書
108年度毒偵字第5550號108年度偵字第33421號被告徐英凱男40歲（民國00年00月00日生）
住桃園市○○區○○里0鄰○○○○0
0號居桃園市○○區○○○路0段00號11
樓之9國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲敘述犯罪事實及證據並所犯法條如下：
犯罪事實
一、徐英凱前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國107年7月23日執行完畢，由本署檢察官於107年8月1日以106年度毒偵字第4942號、107年度毒偵字第3179號為不起訴處分確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之107年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以108年度壢簡字第3號判決判處有期徒刑
2月確定，於108年6月21日執行完畢。詎仍不知悔改，而為下列不法行為：
㈠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品
，無故不得持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於108年9月27日晚間8時許，在桃園市中壢區大同路上之凱悅KTV內，以新臺幣5萬8,000元之代價，向綽號「小高」之男子購得第二級毒品甲基安非他命3包（含袋毛重共計52.26公克、淨重共計50.592克、純質淨重共計40.1552公克）而持有之。
㈡復基於施用第二級毒品之犯意，於108年9月27日晚間8時
許，在上開凱悅KTV內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年9月27日晚間10時許，為警在桃園市○○區○○路0號前查獲，並扣得前開甲基安非他命3包（純質淨重共計40.1552公克)，復經採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單暨待證事實：┌──┬───────────┬───────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼───────────┼───────────┤│1│被告徐英凱於警詢及本署│被告坦承施用第二級毒品│││偵訊中之供述│甲基安非他命，及持有上││││開扣案之甲基安非他命3││││包之事實。│├──┼───────────┼───────────┤│2│桃園市政府警察局被採尿│被告於108年9月27日為│││人尿液暨毒品真實姓名與│警採集尿液，尿液檢體編│││編號對照表1紙│號為108偵-1257號之事││││實。│├──┼───────────┼───────────┤│3│台灣檢驗科技股份有限公│被告尿液經檢驗結果呈甲│││司檢體編號108偵-1257│基安非他命陽性反應，被│││號之濫用藥物檢驗報告1│告有施用第二級毒品甲基│││紙│安非他命之事實。│├──┼───────────┼───────────┤│4│交通部民用航空局航空醫│扣案毒品經檢驗結果呈甲│││務中心航藥鑑字第108625│基安非他命陽性反應，扣│││5號、第0000000Q號毒品│案毒品為第二級毒品甲基│││鑑定書1紙│安非他命，且純質淨重共││││計40.1552公克之事實。│├──┼───────────┼───────────┤│5│桃園市政府警察局保安警│被告持有上開扣案物之事│││察大隊搜索扣押筆錄、扣│實。│││押物品目錄表各1份及扣││││案之第二級毒品甲基安非││││他命3包││├──┼───────────┼───────────┤│6│被告提示簡表、刑案資料│被告於觀察、勒戒執行完│││查註紀錄表、全國施用毒│畢釋放5年內，已因施用│││品案件紀錄表及矯正簡表│毒品案件經判決確定，復│││各1份│於觀察、勒戒執行完畢5││││年後，再犯本件施用毒品││││之事實。│└──┴───────────┴───────────┘
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第第二級毒品、同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪嫌。又被告施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，請不另論罪。又查被告前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有本署刑案資料查註紀錄表1份附卷可憑，其於徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請參照司法院大法官解釋釋字第775號解釋意旨及刑法第47條之規定，審酌依累犯之規定加重其刑。至扣案之第二級毒品甲基安非他命3包，請依同條例第18條第1項前段規定宣告沒收並諭知銷燬。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第251條第
1項提起公訴。此致臺灣桃園地方法院中華民國109年2月20日
檢察官林欣怡本件正本證明與原本無異。
中華民國109年3月19日
書記官戴伯娟附本案論罪科刑法條全文所犯法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第4項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。