臺灣高等法院111年度上易字第441號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上易字第441號刑事判決

裁判日期：民國111年07月28日

裁判案由：侵占

臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第441號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官上訴人即被告林錦銚選任辯護人陳士綱律師
鄭皓軒 律師 謝沂庭 律師上列上訴人等因被告侵占案件，不服臺灣士林地方法院110年度易字第345號，中華民國110年11月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署110年度偵緝字第249號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林錦銚有罪部分撤銷。林錦銚犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬參仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審：㈠以被告如起訴書犯罪事實欄一、㈡所載犯行，係犯刑法第336
條第2項之業務侵占罪，經核認事用法均無不當，除證據部分補充「被告於本院準備程序、審理時之自白（見本院卷第122至123、201頁）」外，其餘均引用第一審判決書「甲、有罪部分」所記載之事實、證據及除依刑法第47條第1項累犯規定對被告加重其刑、量刑、沒收部分以外之理由（如附件）。
㈡對被告被訴如起訴書犯罪事實欄一、㈠所示業務侵占罪嫌部分
，為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書「乙、無罪部分」所記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告自民國107年6月間某日起至108年12月間某日止任職於址
設新北市○○區○○街000巷0○00號之新春第一景社區（下稱本案社區），而被告收受廠商新臺幣（下同）1萬元之裝潢保證金（下稱本案保證金）之時間係107年11月8日(見臺灣士林地方檢察署【下稱士林地檢署】109年度他字第2475號卷【下稱他卷】第89頁)。其自107年11月8日收受該款項起至108年12月間某日離職時止，未將該保證金返還於廠商。嗣該廠商因催討無著，始向告訴人 勤讚 公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱勤讚公司）請求返還，勤讚公司始賠付廠商，此業據證人即勤讚公司告訴代理人 戴永紳 指訴綦詳，亦為被告所不否認。
㈡原審以被告曾於107年11月9日存入現金4萬8,250元、13日存
入4萬4,300元、2萬900元，16日存入3萬8,350元，19日存入4萬5,200元（下合稱被告存入本案帳戶款項）至其保管之本案社區申設之新北市淡水信用合作社（下稱淡水信用合作社）帳號000-00000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）內乙情，因認無法排除被告有將本案保證金連同其他款項存入本案帳戶之可能。假若原審之認定可能，帳面既已平衡，即無廠商再來索討保證金之情形。是原審認事用法既有違誤，即難謂妥適云云。
三、被告上訴意旨略以：㈠被告認罪，且已與告訴人達成和解，原審量刑過重，希望從輕量刑。
㈡被告所犯前案與本案罪質、侵害法益不同，兩案時間間隔也3
年多，難認其有何特別惡性或對刑法反應力薄弱之情況，不應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。
㈢被告所犯業務侵占罪，其法定最低本刑為有期徒刑6月，而被
告主觀犯行並非嚴重，綜合其犯罪情節，有情輕法重之情形，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。
四、本院查：㈠撤銷改判部分（即原判決諭知有罪部分）：⒈原審依憑被告之供述（見士林地檢署110年度偵緝字第249號
卷【下稱偵緝卷】第41、73、75、153頁、原審易字卷第24至26、136、156至158頁）、戴永紳於警詢、偵查及原審審理時之證述（見士林地檢署109年度偵字第17022號卷【下稱偵卷】第7至8、51至55頁、原審易字卷第146、148至151頁）、證人即勤讚公司經理 林煒程 於原審審理時之證述（見原審易字卷第128至129、132至135、152頁）、證人即本案社區管理委員會（下稱管委會）財務委員 李佳蓉 於原審審理時之證述（見原審易字卷第137至143頁）、本案社區管委會收據影本（見他卷第35至85頁）、本案社區108年4月至12月份之管理費收入總表、收支表（見原審易字卷第55至91頁）、本案帳戶對帳單（見偵緝卷第137至138頁）、本案社區10月、11月份管理費收入總表（見原審易字卷第79、83頁）各1份等證據，認定被告業務侵占犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則無違。
⒉上訴之判斷⑴原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
①按刑法第57條第9款、第10款所規定之「犯罪所生之危險或損
害」、「犯罪後之態度」為法院科刑時應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內。從而被告積極填補損害之作為，當然列為有利之科刑因素（最高法院110年度台上字第4956號判決要旨參照）。查被告已於本院準備程序、審理時坦承犯罪，堪認有所悔悟，且與勤讚公司於111年7月5日達成和解，並已給付勤讚公司3萬元而賠償部分損失等情，有本院111年度附民字第486號和解筆錄1份在卷可參（見本院卷第175至176頁），可見被告確實積極彌補其犯罪所生損害，是本件量刑之基礎既有變更，原審判決未及審酌於此，尚有未合。②按司法院釋字第775號解釋意旨已指明，如不問被告成立累犯
之前案情節，是否有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由所指因素，即一律加重其刑，有違憲法罪刑相當性原則。查被告前因公共危險案件，經原審法院以105年度湖交簡字第34號判處有期徒刑3月確定（下稱前案），前案之刑於105年4月19日因易科罰金而執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項之累犯要件，然其前案與本案所犯之罪質不同，且本案行為時距其前案執行完畢已3年有餘，尚難認其有特別之惡性或對於刑罰之反應力顯然薄弱而無法收矯治之效，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，不應予加重其法定最低本刑（詳後述），原審未察，遽依刑法第47條第1項規定加重其刑，自有未合。
③原審固就本案被告之犯罪所得23萬3,300元予以宣告沒收及追
徵，然因被告已與勤讚公司達成和解，並已賠付勤讚公司3萬元，該3萬元部分自應於諭知沒收時予以扣除，而剩餘之20萬3,300元部分，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額（詳如後述）。原審未及審酌此情，仍就被告上開犯罪所得全部予以宣告沒收及追徵，亦有未合。
⑵被告雖以請依刑法第59條規定減輕其刑云云為由提起上訴。
惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查本案被告業務侵占之金額合計達23萬3,000元，業已損及勤讚公司之權益，復考量被告正值青壯，不思循正軌獲取所需，動輒將業務上持有之他人財物侵占入己，所為實屬不該，尚無法引起一般人之同情或憫恕，自無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，是被告此部分上訴理由，並非可採。
⑶綜上所述，被告上訴理由㈢部分，雖無可採，然被告上訴理由
㈠、㈡部分，均屬有理由，且原判決亦有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
⒊科刑審酌事項⑴被告有前案之論罪、科刑暨執行紀錄，已說明如上，其於前
案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固已符合刑法第47條第1項之累犯要件，惟本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告前案所犯之公共危險案件，乃汽車駕駛人無駕駛執照駕車過失傷害之犯行，顯與本案業務侵占犯行之犯罪類型、犯罪情節及罪質均迥然不侔，且被告所犯本案業務侵占犯行之行為時間為108年11月2日至24日，距其前案之刑之執行完畢日期（105年4月19日）已逾3年6月有餘，故前案與本案顯有時間上之間隔，實難認被告對於刑罰之反應力薄弱，且科以重刑亦無益於被告社會復歸，是綜觀全案情節，對比本案業務侵占罪之法定最輕本刑為6月以上有期徒刑而言，其罪刑應屬相當，並非必再加重其最高或最低法定本刑不可，是認無再依累犯規定加重之必要。
⑵爰以行為人之責任為基礎，審酌被告受雇於勤讚公司而派駐
於本案社區擔任管委會總幹事，竟不思循正途賺取財物，利用其業務上持有本案社區住戶交付管理費之機會，恣意將管理費侵占入己，不僅影響本案社區住戶之權益，更對勤讚公司造成損害，顯見其法治觀念薄弱，所為實屬不該，惟念及其於本院準備程序、審理時終能坦承犯行，並與勤讚公司達成和解，均如前述，兼衡其於原審時自陳離婚、現為臨時保全，日薪1,200至1,300元、高職畢業之智識程度、家庭經濟、生活狀況等一切情狀（見原審易字卷第158頁），改量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
⒋沒收：
⑴按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項亦有明文。基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還，方為衡平。此不但能實現刑法第38條之1第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」係為優先保障被害人因犯罪所生之求償權的立法目的，亦與刑事訴訟法第473條第1項之立法理由，明白揭示：「因犯罪而得行使請求權之人，如已取得執行名義，亦應許其向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產受償，以免犯罪行為人經國家執行沒收後，已無清償能力，犯罪被害人因求償無門，致產生國家與民爭利之負面印象。」之規範目的，相互契合（最高法院108年度台上字第672號判決意旨參照）。
⑵本件被告就犯罪所得全部數額（23萬3,300元），雖與勤讚公
司成立和解（金額為26萬3,300元），但僅實際償還其中部分款項（3萬元），已如前述，則依上開說明，此已償還勤讚公司之3萬元部分，自應於諭知沒收時予以扣除，剩餘之20萬3,300元，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又依刑法第38條之3第2項規定，勤讚公司對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響，且得依刑事訴訟法第473條之規定，向檢察官聲請發還或給付之，一併敘明。
㈡上訴駁回部分（即原判決諭知無罪部分）：⒈原判決就被告被訴如起訴書犯罪事實欄一、㈠所示業務侵占罪
嫌，已就公訴人所提出：⑴被告於偵查中之供述；⑵戴永紳於警詢及偵查中之指證；⑶本案保證金憑證；⑷警衛值勤工作日誌、本案社區管委會收據、活期性存款存摺影本、淡水信用合作社110年3月10日110淡信昌字第0470號函及所附交易明細等證據，詳予調查後，並說明：被告於107年11月8日，有收受本案保證金之事實，為被告所坦認（見原審易字第25頁），並有本案保證金憑證影本存卷可查（見他卷第89頁）。
然本案帳戶有被告存入本案帳戶款項等情，有本案帳戶對帳單存卷可參（見偵緝卷第123頁），則尚無法排除被告有將本案保證金連同其他款項存入本案帳戶之可能。戴永紳固證稱：本案保證金是廠商跟我要，查帳後發現被告並未將這筆錢存進社區戶頭，由於被告有簽收，所以勤讚公司已自行將此筆款項退給繳款的廠商等語（見偵卷第51至53頁、偵緝卷第77頁、原審易字卷第152頁），而除戴永紳前揭證詞外，檢察官並無提出其他補強戴永紳證述之證據，自難以此遽謂被告有何利用業務上所持有、保管本案保證金之機會，將之易持有為所有而侵占入己。從而，公訴人所提上開證據，均未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，無從形成被告此部分有罪之確信，而應為被告此部分無罪之諭知等語（見原判決第6頁第29行至第7頁第17行，本院卷第16至17頁）。故原判決已詳予論述對被告此部分犯行為無罪諭知之理由，核無不當。
⒉按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，
應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。
⒊原判決關於被告被訴如起訴書犯罪事實欄一、㈠所示業務侵占
罪嫌，已就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認定不足以證明被告有公訴意旨所指業務侵占罪嫌，其得心證之理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦無違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官雖以上詞提起本件上訴，原判決已詳細說明：本案帳戶內有被告存入本案帳戶款項等情，即無法排除被告有將本案保證金連同其他款項存入本案帳戶之可能，且本案除戴永紳之證述外，並無其他補強證據可認定被告有何起訴書犯罪事實欄一、㈠所示業務侵占罪嫌。是本案尚未達於通常一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，並不能證明被告確有公訴意旨所指業務侵占犯行等語，況且，細繹卷附本案保證金憑證，其上係記載：「茲收到D棟18號10樓，壹萬元整。該款係裝潢保證金，保證於施工期間進出物料等不破壞電梯、通道及結構體。本款於竣工及完成清除垃圾後，通知總幹事或值勤人員查驗；持本憑證無息退還繳款人」等語（見他卷第89頁），足見本案保證金乃本案社區施工裝潢廠商所繳納，用以保證施工期間之進出，不破壞本案社區電梯、通道及結構體等事項，迨廠商完工、清理垃圾完畢，並會同本案社區總幹事或值勤人員查驗無違反前揭保證義務後，即無息退還本案保證金予施工廠商，是施工廠商通知勤讚公司退還本案保證金，係因其完工且清理垃圾完畢，而勤讚公司是否退還本案保證金，乃繫於施工廠商是否有違反前揭保證義務而定，要與本案帳戶內帳目是否平衡無涉，是檢察官上訴理由㈡部分，以本案帳戶帳面已平衡，即無廠商再來索討本案保證金之情形云云，而質疑原審認事用法有所違誤，尚非可採。從而，檢察官上開上訴理由，僅係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，復未再提出其他積極證據以證明被告確有此部分公訴意旨所指業務侵占犯行，原審所為之論斷，從形式上觀察，尚無違背經驗法則、論理法則，是檢察官上揭上訴理由，洵非可採。原審基此依審理結果而判決被告此部分無罪，經核並無違誤，應予維持。⒋綜上所述，檢察官以前揭情詞提起上訴，並無理由，應予駁
回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官張君如提起公訴，檢察官林在培、被告均提起上訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國111年7月28日
刑事第二十一庭審判長法官林怡秀
法官劉元斐法官蔡羽玄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳語嫣中華民國111年7月28日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附件臺灣士林地方法院刑事判決110年度易字第345號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告林錦銚男(民國00年00月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路000巷0號3樓上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝字第249號），本院判決如下：
主 文林錦銚 犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾參萬參仟參佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他被訴部分無罪。
犯罪事實
一、林錦銚自民國107年6月間某日起至108年12月間某日止，受雇於勤讚公寓大廈管理維護股份有限公司（以下稱勤讚公司），經該公司派駐在址設新北市○○區○○街000巷0○00號之新春第一景社區（下稱本案社區）擔任總幹事，負責行政管理、代本案社區管理委員會（下稱管委會）將住○○○○○○○○○○○○○區○○設○○○○○○○○○號000-00000000000000號帳戶（下稱本案帳戶），為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於民國108年11月2日至24日，在該社區，接續收受保全所轉交附表所示本案社區住戶所交付之管理費共新臺幣（下同）23萬3,300元而持有之，竟易持有為所有，將前開款項侵吞入己，而未存入本案帳戶內。
二、案經勤讚公司訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序部分本件認定犯罪事實所引用之所有卷證資料，供述證據部分，經當事人於本院審理程序表示同意作為證據（本院卷第153頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、被告林錦銚固坦承陸續收受保全所轉交本案社區住戶交付之管理費之事實，惟矢口否認有何上開業務侵占之犯行，辯稱：我沒有侵占款項，社區的錢到我手上，我都存到本案社區帳戶內，財報有給本案社區委員做認簽動作等語。
二、經查：
(一)被告自107年6月間某日起至108年12月間某日止，受雇於勤讚公司，派駐在本案社區擔任總幹事，負責行政管理、代本案社區管委會將住戶所繳納之管理費存入本案帳戶，為從事業務之人，其於108年11月2日至24日，在該社區，收受保全向本案社區住戶所交付之附表所示之管理費之事實，業經證人即告訴代理人戴永紳於警詢、偵查及本院審理中證述甚詳（士林地檢署109年度偵字第17022號卷《下稱偵卷》第7頁至第8頁、第51頁至第55頁、本院卷第146頁），並有新春第一景管理委員會收據影本99張存卷可查（士林地檢署109年度他字第2475號卷《下稱他卷》第35頁至第85頁），且為被告所坦認（本院卷第24頁至第25頁、第136頁），此部分之事實，堪以認定。
(二)證人即告訴代理人戴永紳於本院審理時證稱：新春第一景社區管理費收入總表是由總幹事製作，每個月份的總表正常是下個月15號之前製作完成，總表內各項收入會對應社區存摺收入金額，也會對應相映的收據編號，總表會與收據正本一起附上去給財委。9月我發現總表遲延，所以介入調查，我於108年12月2日左右要求被告提出100張收據（按應為99張），由林煒程接手，11月總表是由林煒程製作，被告沒有機會再存錢到社區帳戶，於108年12月2日後，存入的錢跟被告無關等語（本院卷第148頁至第151頁），證人林煒程於本院審理時結稱：勤讚公司副總戴永紳認為總幹事有問題，請我到社區調查被告侵占多少錢，社區管理費是由保全收款，一定會開收據，收據是連號的，保全收到錢會將管理費跟單據交給總幹事，由總幹事保管。我整理後發現單據不見，我就直接跟被告說一定要拿出來，他沒有說這些收據所收的錢在哪裡。本案社區管理費收入總表108年10月、11月收入總表是我製作，社區帳戶內於108年11月4日至18日所存入的款項，單據號碼是48622至48767，我有核對過，與勤讚公司所提出100張單據無關等語（本院卷第128頁至第129頁、第132頁至第135頁、第152頁）；證人李佳蓉則於本院審理時證陳：
107年到108年底我在淡水新春第一景社區擔任財委，被告之前是社區總幹事，社區是採取管錢的不管帳、管帳的不管錢，所以收入是由管理員收、開收據，總幹事根據當天收的收據做成日報表，會存在銀行，等於日報表上會SHOW出所有單據都在上面。本來規定收入3天存一次，被告有時候一個禮拜存一次，有時候隔了10幾天然後一天存2次，我就說你怎麼這樣存，但是在對的時候日報表金額跟存款簿金額會一模一樣。當時12月多我在醫院開刀，主委跟我講他發現管理員收的錢總幹事會領，領的錢跟存款日期對不起來，所以他才去找勤讚，勤讚就調林煒程總幹事來查帳，是他們查出來的金額再給我們，我們根據憑證開始查，100張單據有附在報表上管理費收入總表的備註欄，後面數字是三聯單號碼。勤讚公司把錢還給我們以後，帳目跟存款金額才平衡等情（本院卷第137頁至第143頁）， 佐以 被告陳稱：如果我已經存入管理費，我會在總表上備註欄註記收據編號，備註欄編號會連號等語（本院卷第157頁），並有本案社區108年4月至12月份之管理費收入總表、收支表存卷可參（本院卷第55頁至第91頁），足見本案社區之保全向住戶收取管理費時，同時會開立收據，再將管理費連同收據交由總幹事存入本案帳戶及製作收入總表，而各存入之金額係對應相關收據編號，且載明在收入總表上，最後由總幹事將收入總表及收據交付本案社區財委核對。
(三)然觀本案帳戶於108年11月間之交易明細，存入現金金額為：1日存入3萬3,650元、4日存入4萬1,000元、4萬0,600元，8日存入4萬2,000元，12日存入3萬6,650元、3萬6,100元，15日存入3萬4,400元，18日存入2萬6,550元等情，有本案帳戶對帳單存卷可參（士林地檢署110年度偵緝字第249號卷《下稱偵緝卷》第137頁至第138頁），經比對本案社區10月、11月份管理費收入總表（本院卷第79頁、第83頁），可知該等款項分別係對應新春第一景管理委員會收據編號48644至48661、48662至48678、48679至48697、48698至48713、48714至48731、48732至48745、48746至48757、48758至48767，而非附表所示之收據編號48768至48866，核與前開證人所述相符，又由林煒程介入調查後，被告已將帳戶交給林煒程，而無法將現金存入本案帳戶，除據證人戴永紳證述在前，亦與被告所述相符（偵緝卷第75頁），足徵被告確未將附表所示之管理費存入本案帳戶，堪認被告確係利用業務上所持有、保管管理費之機會，將附表所示之管理費共23萬3,300元易持有為所有而侵占入己。
(四)綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑之理由
(一)被告行為後，刑法第336條第2項業於108年12月25日修正公布，同年月27日生效，修正前罰金刑部分之法定刑為「3千元以下罰金」，並依刑法施行法第1條之1第2項前段規定「就其所定數額提高為30倍」計算，修正為「9萬元以下罰金」，僅將上開條文之罰金數額調整後予以明定，非屬法律變更，無庸為新舊法比較。是核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告所為多次業務侵占犯行，係於密切接近之時間實施並侵害同一法益，各行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上應視為接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯。
(二)被告前因公共危險案件，經本院105年度湖交簡字第34號判處有期徒刑3月確定，於105年4月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（本院卷第9頁至第11頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告所犯並無符合刑法第59條所定之要件，並有上開構成累犯之前科紀錄，顯見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，符合累犯應加重其刑之立法意旨，爰參照司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，竟利用職務之便，侵占其業務上所持有、保管之管理費，所為損及本案社區之財產法益，行為可訾，惟考量其犯罪後否認犯行之態度，未賠償被害人之損失，經告訴代理人陳稱本件是我主動發現介入調查，也將錢補進去，被告沒有賠償公司，請依法處理之意見（本院第159頁），暨被告前述之素行，自陳離婚，現為臨時保全，日薪1,200至1,300元、商工畢業之教育程度（本院卷第158頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、被告侵占本案社區所有之23萬3,300元，既屬被告犯罪所得之物，復未實際發還被害人，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。雖上開犯罪所得經本院宣告沒收，惟此不影響被害人之民事損害賠償請求權，復被害人亦可於本案判決確定後，依刑事訴訟法第473條等相關規定請求之，附此敘明。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨另以：被告在勤讚公司任職，派駐在本案社區擔任總幹事，負責行政管理及代收管理費等相關費用，為從事業務之人，意圖為自己不法之所有，於107年11月8日，收受本案社區之裝潢廠商所繳付之1萬元裝潢保證金（下稱系爭裝潢保證金）而持有之，竟於107年11月8日至離職日某日間，易持有為所有，將前開款項侵吞入己，而未存入本案帳戶內，應認被告涉犯第336條第2項業務侵占罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以：①被告於偵查中之供述；②證人即告訴代理人戴永紳於警詢及偵查中之指證；③本案社區裝潢保證金憑證；④警衛值勤工作日誌、新春第一景管理委員會收據、本案社區管理委員會活期性存款存摺影本1份、新北市淡水信用合作社110年3月10日110淡信昌字第0470號函及所附交易明細，為其主要論據。訊之被告堅決否認犯罪，辯稱：我收到裝潢保證金後，存到本案帳戶內，我有跟其他錢一起存進去等語。
肆、經查：被告於107年11月8日，收受本案社區之裝潢廠商所繳付之系爭裝潢保證金之事實，為被告所坦認（本院卷第25頁），並有新春第一景社區裝潢保證金憑證影本存卷可查（他卷第89頁），上開事實已堪認定。然本案帳戶於107年11月9日存入現金4萬8,250元、13日存入4萬4,300元、2萬0,900元，16日存入3萬8,350元，19日存入4萬5,200元等情，有本案帳戶對帳單存卷可參（偵緝卷第123頁），則尚無法排除被告有將系爭裝潢保證金連同其他款項存入本案帳戶之可能。證人戴永紳固證稱：裝潢保證金1萬元部分是廠商跟我要，查帳後發現被告並未將這筆錢存進社區戶頭，由於被告有簽收，所以公司已自行將此筆款項退給繳款的廠商等語（偵卷第51頁至第53頁、偵緝卷第77頁、本院卷第152頁），而除證人戴永紳前揭證詞外，檢察官並無提出其他補強證人證述之證據，自難以此遽謂被告有何利用業務上所持有、保管系爭裝潢保證金之機會，將之易持有為所有而侵占入己。
伍、綜上所述，依檢察官所提出之證據，尚未達一般之人均可得確信被告確有公訴意旨所指之此部分業務侵占犯行，而無合理懷疑存在之程度，其犯罪尚屬不能證明，揆諸前揭法條及判例意旨，此部分自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第336條第2項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張君如提起公訴，檢察官林在培到庭執行職務。
中華民國110年11月23日
刑事第六庭審判長法官雷雯華
法官林哲安法官李欣潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡秉芳中華民國110年11月30日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表（金額單位：新臺幣）