臺灣高等法院111年度上訴字第1634號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1634號刑事判決

裁判日期：民國111年07月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1634號上訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官上訴人即被告盧毅恆選任辯護人柯士斌律師(法扶律師)上訴人即被告 戴尚謙 選任辯護人 陳怡伶 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院110年度訴字第66號，中華民國111年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第643、1282、1567號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1、2所示之物，均沒收。
乙○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1、3、4所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○、乙○○均知悉「4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)」係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，「 硝西泮 (耐妥眠)(Nitrazepam)」係同條例第2條第2項第4款規定之第四級毒品，依法不得持有、販賣，亦均知悉毒品咖啡包通常混合二種以上之毒品成分。甲○○、乙○○與真實姓名年籍不詳、在通訊軟體「微信」暱稱「 池小毛 」（ID：bcjmao6662）之成年男子，竟意圖營利，共同基於販賣混合第三、四級毒品之犯意聯絡，由甲○○於民國110年1月4日某時許登入網路通訊軟體「TikTok」，以暱稱「全台跑透透，徵各地營長」(ID：0000000000)在公開群組聊天室刊登「後山營」等販毒資訊，適宜蘭縣政府警察局少年隊警員於110年1月5日某時許執行網路巡邏勤務時發現前開販毒資訊，即喬裝為買家，陸續與甲○○及「池小毛」使用之上開「TikTok」帳號及「微信」聯絡購毒事宜，雙方約定於同日晚間在宜蘭縣○○鎮○○○路000號統一超商店內（下稱統一超商），以新臺幣（下同）3萬5千元之代價，購買毒品咖啡包共100包。乙○○於同日晚間10時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載甲○○前往宜蘭縣○○鎮○○○路000號 萊爾富 便利商店（下稱萊爾富），由甲○○下車前往交易，乙○○則駕駛上開車輛於附近等待隨時接應甲○○，並提供自己申辦之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號（下稱中信帳戶）、卡號0000000000000000號之提款卡（下稱中信提款卡）予甲○○，供其存入購毒者交付之購毒價金；復以「微信」暱稱「家裡養牛」與暱稱「志」之甲○○聯繫，以瞭解甲○○與買家交易之情形。嗣甲○○於同日22時34分許，先將含有上開第三、四級毒品成分之毒品咖啡包98包置於萊爾富廁所內，再步行至約定之統一超商與喬裝警員碰面，並要求警員一同前往萊爾富，迨警員交付價金3萬5千元後，甲○○即將上開現金存入中信帳戶，再帶同警員進入萊爾富廁所內拿取前揭事先放置的毒品咖啡包，該喬裝警員即表明身分，於同日22時51分許當場逮捕甲○○而未遂，並扣得如附表編號1至3所示之物；乙○○於同日22時50分許進入萊爾富內查看，見狀旋即走出店外駕車離去，經警循線查悉上情，並扣得如附表編號4所示之物。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告甲○○、乙○○及其等辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序均表示對於證據能力沒有意見等語（見本院卷第106至111頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)被告甲○○：上開事實，業據甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見警少字第1100008751號卷【下稱警卷一】第66頁至第72頁，偵643卷第90頁至第94頁背面、第104頁至第105頁，原審卷第27頁至第30頁、第81頁至第90頁、第187頁至第217頁，本院卷第105、171頁），核與乙○○於警詢、偵訊及原審供述之情節大致相符（見警卷一第1頁至第9頁，偵1282卷第124頁至第129頁背面、第155頁至第157頁，原審卷第84頁至第85頁、第209頁至第213頁），並有車輛詳細資料報表、萊爾富監視錄影截圖畫面、暱稱「全台跑透透，徵各地營長」與員警之「TikTok」對話紀錄截圖暨譯文表、暱稱「池小毛」與員警之「微信」對話紀錄截圖暨譯文表、暱稱「家裡養牛」與暱稱「志」之「微信」對話紀錄截圖暨譯文表、暱稱「池小毛」與暱稱「志」之「微信」對話紀錄截圖暨譯文表、內政部警政署刑事警察局110年1月26日刑鑑字第1100004913號鑑定書暨鑑定物照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品照片及統一超商監視錄影截圖畫面、採尿同意書、宜蘭縣政府警察局110年2月19日警少字第1100009280號函附送驗尿液、毒品檢驗報告書及尿液採驗作業管制紀錄表、中信帳戶開戶資料及交易明細等在卷可參（見警卷一第79、81至84、85至126、127至129頁，警少字第1100000966號卷【下稱警卷二】第16頁至第19頁、第35頁至第37頁、第40頁、第49頁至第50頁，偵643卷第111頁至第114頁，偵1282卷第148頁至第150頁），及如附表編號1至3所示之物扣案可資佐證，足認甲○○前開任意性自白，核與事實相符，堪以採信。
(二)被告乙○○：乙○○於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟其於原審及本院準備程序坦承於110年1月5日晚間駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載甲○○前往萊爾富，甲○○下車欲販賣如附表編號1所示之毒品咖啡包予喬裝買家之警員，並提供如附表編號3之中信提款卡予甲○○存入價金，且於等候搭載甲○○離去前，曾進入萊爾富內，見員警逮捕甲○○時，旋即走出店外駕車離去等事實，惟否認係販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之共同正犯，辯稱：我與甲○○並無共同犯意，客觀上亦未參與販賣過程，不應論以販賣毒品之共同正犯等語。惟查：
1.乙○○於上開時間駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載甲○○前往前揭萊爾富，並提供自己申辦中信帳戶之中信提款卡予甲○○，供甲○○存入購毒者交付之購毒價金，嗣甲○○下車欲販賣如附表編號1所示之毒品咖啡包予喬裝警員，甲○○先將毒品咖啡包98包置於萊爾富廁所內，再步行至統一超商與喬裝警員碰面，並要求喬裝買家之警員一同前往萊爾富，迨警員交付購毒價金3萬5千元，甲○○先將上開現金存入乙○○所提供之中信帳戶，再帶同警員進入萊爾富廁所內拿取前揭事先放置的毒品咖啡包，該警員即表明身分，於同日22時51分許當場逮捕甲○○，乙○○於同日22時50分許進入萊爾富內查看，見狀旋即走出店外駕車離去等事實，業據乙○○於警詢、偵訊、原審及本院準備程序供述在卷（見警卷一第127至129頁，偵1282卷第124頁至第129頁、第155頁至第157頁，原審卷第83至85、209至214頁，本院卷第105頁），並與甲○○於偵訊、原審時之證述大致相符（見偵643卷第14頁至第17頁、第90頁至第94頁、第104頁至第105頁，原審卷第190至203頁），且有車輛詳細資料報表、萊爾富監視錄影截圖畫面、暱稱「家裡養牛」與暱稱「志」之「微信」對話紀錄截圖暨譯文表、內政部警政署刑事警察局鑑定書暨鑑定物照片、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品照片及統一超商監視錄影截圖畫面、中信帳戶開戶資料及交易明細等在卷可稽（見警卷一第12頁至第18頁、第79頁、第81頁至第84頁、第106頁至第116頁、第127頁至第129頁，警卷二第16頁至第20頁、第35頁至第37頁、第49頁至第50頁，偵643卷第113頁背面至第114頁，偵1282卷第148頁至第150頁），及如附表編號1至4所示之物扣案可資佐證，上開事實，首堪認定。
2.乙○○於原審審理時固辯稱：我不知道他借提款卡要做什麼等語，然亦稱：當天甲○○有帶提款卡去跟買家交易等語（見原審卷第210頁），並於警詢時供稱：因為甲○○拿我的中信提款卡去存毒品交易的錢，所以我才問他錢在哪等語（見警卷一第6頁），復於偵訊時供稱：當時甲○○的提款卡不見，他跟我借提款卡，要把交易毒品錢存到我中信帳戶等語（見偵1282卷第126頁），且於原審準備程序時供稱：我知道甲○○跟我借提款卡是要存交易毒品的錢等語（見原審卷第85頁），均明確供述其提供中信提款卡係要供甲○○存入販毒之價金。又甲○○下車之目的既係為交易毒品而取得買賣價金，若非為將毒品交易款項存入銀行帳戶，應無向乙○○借中信提款卡之必要，且乙○○於原審辯稱：我不清楚甲○○借提款卡要做什麼等語（見原審卷第210頁），與一般人對於他人借用高度屬人性之金融卡多會詢問用途判斷後再決定是否出借之常情有違，並參諸卷附暱稱「家裡養牛」之乙○○與暱稱「志」之甲○○於111年1月5日22時41分起至22時52分「微信」對話紀錄所示，乙○○於甲○○下車交易後，主動詢問「錢呢」等語（見偵字第643號卷第75至79頁），足徵乙○○前開警詢、偵訊及原審準備程序時供述，應堪採信，是乙○○知悉其提供帳戶予甲○○以供存入購毒價金甚明。另甲○○於原審訊問時固供稱：乙○○應該不知道我拿他的提款卡要做什麼，我沒有告訴他等語（見原審卷第29頁），然與乙○○前開警詢、偵訊時供述及前揭對話紀錄所示乙○○積極主動關心是否收到錢之情形有違，況甲○○於原審審理時證稱：我當初不想連累他們，所以做了不實在的陳述等語（見原審卷第193頁），是甲○○此部分所述顯係迴護乙○○之詞，不足為有利乙○○之認定。
3.按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不必每一階段犯行，均經參與。而行為人無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院109年度台上字第5735號判決意旨參照）；又刑法第28條之共同正犯和第30條第1項之幫助犯，其最大的不同，即在於行為人所參與的客觀作為，倘係構成犯罪要件以「內」者，屬共同正犯；若為構成要件以「外」者，才是幫助犯。舉販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為的一部分，故祇要有一於此，就已該當。因此，替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既然認知內容、用意，而參與交易的客觀作為，則無論有無共同犯罪之主觀意思，當然仍應成立賣方的共同正犯，不容以僅為協力促成買賣，屬於幫助賣方的角色，混淆、飾卸(最高法院108年度台上字第3083號判決意旨參照)。查，乙○○於警詢、偵訊時供稱：我與甲○○本次是要與買家交易毒品，我負責開車，甲○○前往與買家交易；我們一前一後進入萊爾富，甲○○一開始叫我在車上等，他去放毒品咖啡包在萊爾富廁所，我肚子餓下車買東西吃，當時在店內我們沒對話；當天在車上我知道甲○○等人有在用抖音販售毒品；我當時應該知道甲○○離開萊爾富是要去7-11便利商店找買家等語（見警卷一第7、8頁，偵第1282號卷第127頁及背面，原審卷第211頁），且 盧恆毅 於偵訊、原審亦證稱：微信對話中「錢」，是問我交易毒品價金有無給我；我有跟乙○○拿提款卡，要把交易毒品的錢存進去，乙○○知道我跟買家約在7-11便利商店，當天在車上聊天有講到等語（見偵643卷第91頁背面，原審卷第190、191、198、199頁），並觀諸卷附暱稱「家裡養牛」之乙○○與暱稱「志」之盧恆毅於111年1月5日22時41分起至22時52分「微信」對話紀錄：「A（乙○○，下同）：你慢慢走過去，我吃東西。B（盧恆毅，下同）：我叫可以他們過去了哦。A：7-11？B：嗯嗯。A：你到那了。B：
路上，他們過來沒那麼快。他們到了。A：...，等。B：好我慢慢走。B：說是白色bmw。我慢慢過去不用急，應該沒事。A：？B：萊爾富。A：錢呢。B：有。A：給你了？B：嗯嗯。A：我過去，你不要去廁所。你在他們車上?」等語（見偵第643號卷第75至79頁），足認乙○○於當天毒品交易前即已知悉甲○○係透過抖音對外販售毒品咖啡包，並於甲○○表示「我叫可以他們過來了哦」時，詢問交易地點是否為統一超商，且當甲○○表示「我慢慢過去不用急，應該沒事」時，乙○○詢問地點在何處，甚且主動詢問「錢呢」，甲○○回答「有」，乙○○又問「有給你了?」，甲○○答稱「嗯嗯」，乙○○再稱「我過去，你不要去廁所，你在他們車上？」等語。是以，乙○○知悉其駕車搭載甲○○前往交易地點進行毒品交易，並先提供中信提款卡予甲○○以供存入販毒價金，且於交易過程中關注甲○○與買家之交易地點、是否有從買家取得價金，並就交易時盧恆毅應在何處與買家接洽交易乙事，向盧恆毅表示「我過去，你不要去廁所，你在他們車上？」等語；復依乙○○於警詢時供稱：甲○○於110年1月5日22時51分許遭警方逮捕時，監視器畫面顯示我有進入萊爾富查看後旋即離去，是實在的，我看甲○○被壓制，很緊張就駕駛車號000-0000號自用小客車離開萊爾富等語（見偵1282號卷第11頁），並有乙○○於同日22時50分許進入萊爾富及甲○○於同日22時51分為警逮捕之監視器畫面在卷為憑（見警卷一第84頁），顯見乙○○於甲○○與買家進行交易時，經由甲○○之告知而得知甲○○與買家實際交易地點後，其於同日22時50分許進入萊爾富查看甲○○與買家在店內交易之情形。準此，乙○○雖未參與甲○○與買家之間有關買賣毒品交易之價金、時間及買賣毒品之種類、數量等事項之商議及決定，但乙○○既有事先提供中信提款卡供甲○○存入販毒價金，顯係為甲○○收取販毒價金之意思，且乙○○於交易過程中，使用通訊軟體「微信」詢問甲○○是否有從買家取得價金，其對於甲○○本次交付毒品係為求牟取利益而屬販賣乙情，自有所悉，且乙○○復參與駕車搭載甲○○前往交易地點及在交易地點附近等候搭載甲○○，並於交易過程中關注甲○○與買家之交易地點，就盧恆毅應在何處與買家接洽乙事，向盧恆毅提醒表示「我過去，你不要去廁所，你在他們車上？」等語，且進入交易之萊爾富內查看甲○○與買家之交易情形，綜上，足認乙○○所為對買賣雙方而言，乃屬完成交易不可或缺之關鍵角色，要非僅幫助甲○○販賣毒品，乙○○係以自己共同犯罪之意思，參與販賣毒品構成要件之行為，故乙○○與甲○○間，就上開犯行，自有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。乙○○辯稱：我與甲○○並無共同犯意，客觀上亦未參與販賣過程，不應論以販賣毒品之共同正犯等語，暨辯護人為乙○○辯護稱：乙○○當日是臨時被甲○○叫過來陪同，乙○○本身也未參與前往交貨、議價等構成要件行為，被告當日的主觀上也無共同販賣的犯意，被告應成立販賣毒品之幫助犯等節，與卷附事證不符，並不足採。
(三)查目前毒品查緝實務，因混合毒品之型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品，並流竄、濫用，此已經廣為新聞媒體報導，也正因為混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率高於施用單一種類，政府為加強遏止混合毒品之擴散，於民國109年1月15日修正、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。本件被告二人所共同販賣之毒品咖啡包98包，經送鑑定結果，抽驗其中毒品咖啡包1包，含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之2種第三級毒品成分，及硝西泮(耐妥眠)第4級毒品成分，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可按（見警卷一第127頁至第129頁），即扣案之咖啡包在同一包裝內摻雜2種以上之毒品，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合2種以上之毒品。依甲○○於原審供述：我拿出去交易的毒品咖啡包含第三級、第四級毒品成分，我自己施用的毒品也可能有混合多種毒品等語（見原審卷第213頁），且乙○○於警詢、原審供述：我有吸食愷他命及毒咖啡，不清楚毒品都是純的，也不確定是否只含有一種毒品等語（見警卷一第3頁，原審卷第212頁至第214頁），是其等均曾施用毒品咖啡包，且依甲○○、乙○○分別自陳高職畢業、高中肄業之智識程度（見原審卷第214頁，本院卷第172頁），其等對於上開社會情況當可知悉，則被告二人對於本案交易之毒品咖啡包混合2種以上之毒品自難諉為不知，應認甲○○、乙○○均具有販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品之故意。
(四)甲○○、乙○○分別於原審供述其等家庭經濟狀況勉持、普通等語（見原審卷第214頁），又參酌第三、四級毒品交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，且刑罰不輕，而甲○○、乙○○與網路上結識之人並非至親或有特殊之情誼關係，倘非有利可圖，自無甘冒觸犯重罪之風險，從臺東縣前往宜蘭縣蘇澳鎮之交易地點，將毒品咖啡包以一定價格交易，且甲○○於原審供稱販賣扣案毒品可賺取1萬4千元等語（見原審卷第28頁），足認甲○○、乙○○著手販售扣案如附表編號1所示之毒品，從中有牟利之意圖。
(五)綜上所述，乙○○及辯護人所辯各節，均非可採，本案事證明確，甲○○、乙○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)扣案如附表編號1所示毒品咖啡包，含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之2種第三級毒品成分，及硝西泮(耐妥眠)第四級毒品成分，業如前述，為混合二種以上且分屬不同級別毒品，是被告二人共同販賣該等毒品咖啡包，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用其中販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。又本案毒品交易過程，警員係於執行網路巡邏時，發現販賣毒咖啡包等暗語廣告，乃喬裝為買家，詢問聯繫毒品交易事宜，警員係以偵辦毒品犯罪之目的而假意達成交易含上開毒品成分毒咖啡包之約定，並無購買之真意，實際上無法完成交易，上開交易係於警員監視下為之，經警當場逮捕甲○○，並循線查獲乙○○，堪認被告二人已著手販賣毒品，而止於未遂之階段。
是核甲○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。
(二)毒品危害防制條例第9條第3項之罪，乃獨立犯罪類型，並依所混合最高級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，屬「刑法分則之加重」，是犯毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪而有混合第二種以上毒品之情形，不論所混合之毒品級別是否相同，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應僅論以一罪，而非數罪。是被告二人所販賣之毒品咖啡包，混合有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」及第四級毒品「硝西泮（耐妥眠）」，依前揭說明，其販賣毒品未遂之行為，應僅構成單純一罪。
(三)被告二人為販賣毒品咖啡包而持有如附表編號1所示之第三級毒品（純質淨重約20.90公克），已達純質淨重5公克以上，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可查（見警卷一第127頁至第129頁），其等持有如附表編號1所示之第三級毒品純質淨重5公克以上及意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。至公訴意旨漏未審酌被告二人所為有毒品危害防制條例第9條第3項混合二種以上毒品之情形，容有未恰，惟因基本社會事實同一，自得變更起訴法條，予以審理。
(四)被告二人與通訊軟體「微信」暱稱「池小毛」之成年男子間，就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
(五)刑之加重事由
1.被告二人就本案犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。
2.乙○○前於105年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣花蓮地方法院以104年度花簡字第327號判決判處有期徒刑2月確定，於105年7月12日易科罰金執行完畢，又於107年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同法院以107年度原易字第116號判決判處有期徒刑3月確定，於107年11月26日易科罰金執行完畢等情，業經檢察官於本院審理時主張乙○○有本院被告前案紀錄表所載上述有期徒刑執行完畢紀錄，最近一次於107年11月26日易科罰金執行完畢，距本案犯行時間接近，顯見乙○○並未因前開犯罪執行完畢而減弱法敵對意思，應依累犯規定加重其刑等語（見本院卷169、174頁），且乙○○及辯護人分別於原審、本院就本院被告前案紀錄表記載乙○○前有上開違反槍砲彈藥刀械管制條例案件犯罪執行紀錄，均表示沒有意見等語（見原審卷第214頁，本院卷第172頁），足認乙○○確有上述有期徒刑執行完畢紀錄無誤，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。且查：
⑴依司法院釋字第775號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不
分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。
⑵乙○○所犯之罪與前案所犯之罪相較，罪質雖不相同，然乙○○
屢次觸犯刑章，於前案遭法院論罪科刑後，竟仍無視於國家禁絕毒品之法令，足認其法敵對意識並未因前開科刑執行完畢而減弱，且刑罰之反應力薄弱，參諸司法院釋字第775號解釋之意旨等一切情狀後，認如加重其法定最低度本刑，尚不至於使其所受的刑罰超過其所應負擔之罪責，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。辯護人以乙○○前案犯罪均係易科罰金之刑度，亦無毒品之相關前科，於本案無須以累犯加重刑度等節，依上述說明，並不足採。
(六)刑之減輕事由
1.被告二人雖已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品行為之實行，惟喬裝買家之警員自始並無向甲○○購毒之真意，而未產生交易成功之既遂結果，應屬未遂犯，業見前述，爰依刑法第25條第2項之規定，斟酌被告二人之犯罪情節，按既遂犯之刑減輕其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」又此所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人自承全部或主要犯罪事實之謂（最高法院111年度台上字第1876號判決意旨參照）。
查，甲○○就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行於偵查、原審及本院均自白不諱，已如前述，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又，乙○○於警詢、偵訊時供稱：我與甲○○本次是要與買家交易毒品，我負責開車，甲○○前往與買家交易，我承認有陪甲○○到宜蘭販毒；我提供提款卡給甲○○，我承認販賣第三級毒品未遂罪等語（見警卷一第7至9頁，偵第1282號卷第129頁及背面），且於原審供稱：我承認檢察官起訴之犯罪事實，當天我開車與甲○○去蘇澳交易毒品咖啡包，我有交中信提款卡給甲○○，我知道甲○○要存入交易毒品的錢，我知道甲○○進入萊爾富有把毒品咖啡包放在廁所，我也知道甲○○離開超商是要去7-11便利商店找買家等語，並於原審辯論終結前亦供稱：我承認檢察官起訴之犯罪事實等情（見原審卷第84、85、211、214頁），復於本院準備程序供稱：我對於本案起訴事實及原審判決沒有意見，我承認幫助販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪等語（見本院卷第104頁）。是乙○○於偵查中坦承販賣第三級毒品未遂犯行，其於原審及本院雖否認係販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行之共同正犯，惟並不否認該次為毒品買賣交易，其有提供提款卡供甲○○存入販毒價金，並參與駕車搭載甲○○前往交易地點、在交易地點之便利商店內等候搭載甲○○等情，是乙○○既已坦承該次交易為販賣毒品，且價金亦經共犯該罪之甲○○收取後存入乙○○提供之提款卡帳戶之販賣毒品罪構成要件行為，依上述說明，應認乙○○於偵查、原審及本院已自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
3.毒品危害防制條例第17條第1項所規定「因而查獲其他正犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，而係與「毒品供給」相關之嫌犯，且需該被查獲之人係被告之毒品來源者，始足當之。若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告雖供出毒品來源，但警方或偵查犯罪機關並非因其供述而破獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院110年度台上字第3528號判決意旨參照）。本案警方於甲○○110年1月22日供出共犯為乙○○前，即已因乙○○於110年1月13日陳報表示110年1月5日晚間駕車搭載甲○○前往宜蘭蘇澳之人為其本人，且員警經由甲○○於110年1月5日22時51分許遭警方逮捕時之監視器畫面，亦已合理懷疑乙○○有參與本案犯行等情，此觀諸宜蘭縣政府警察局少年隊110年1月6日職務報告即明（見警卷二第11頁），並有刑事陳報狀及監視器畫面在卷可參（見偵643卷第44頁，警卷一第84頁），是甲○○之供出毒品來源與檢警查獲乙○○本案犯行間，欠缺因果關係，不符毒品危害防制條例第17條第1項之規定，自不得依該規定予以減輕或免除其刑。
4.按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。所謂「自首」，以在犯罪未發覺前，自行向該管公務員申告其犯罪事實，而接受法律裁判為要件；又所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；若有確切之根據，足以對其發生嫌疑，即得謂為已發覺（最高法院87年度台上字第1628號、111年度台上字第1877號判決意旨參照）。
查，乙○○固於110年1月13日委任辯護人向臺灣宜蘭地方檢察署陳報表示其係110年1月5日晚間駕車搭載甲○○前往宜蘭蘇澳之人等情，業見前述，然其陳報內容略以：乙○○係甲○○之友人，於110年1月5日晚間受朋友甲○○拜託，駕駛甲○○之自用小客車載送甲○○至宜蘭蘇澳之蠟筆工廠附近找甲○○之朋友，不知為何，甲○○下車後，與其所找之友人發生拉扯，疑似金錢糾紛，乙○○見狀，生怕遭波及追打而駕車離去，嗣經甲○○之配偶輾轉告知稱甲○○涉犯毒品案件遭法院羈押，乙○○不清楚甲○○遭羈押之案件，是否與當日甲○○拜託乙○○開車載送甲○○至宜蘭有關，關係人乙○○願意自行到庭說明當日事發經過等語（見偵643卷第44頁），足認乙○○向臺灣宜蘭地方檢察署提出上開陳報狀時，其主觀上否認知悉甲○○係前往上址交易毒品，並未主動向偵查機關申告其犯販賣毒品咖啡包之犯罪事實；復觀諸卷附萊爾富監視器畫面所示（見警卷一第84頁），甲○○於110年1月5日22時51分許遭警方逮捕時，乙○○在超商店內查看後旋即離去等情，而甲○○於110年1月6日警詢時亦供稱：警方逮捕我當時發現另有一名接應共犯，見我遭警壓制後即轉身逃逸，他駕駛我名下自用小客車跑掉了等語（見警卷二第5頁），堪認乙○○於110年1月13日向臺灣宜蘭地方檢察署陳報其係110年1月5日晚間駕車搭載甲○○前往宜蘭蘇澳之人前，員警於110年1月6日詢問甲○○時，依據卷附相關事證已可合理懷疑乙○○參與共同販賣毒品咖啡包，縱使員警於110年1月6日詢問甲○○時尚不知乙○○之姓名，亦與自首要件不合。是乙○○在犯罪尚未被發覺前，並未向臺灣宜蘭地方檢察署申告其犯罪事實，且員警於110年1月6日詢問甲○○時已合理懷疑乙○○參與共同販賣毒品咖啡包，乙○○尚無從適用刑法第62條之自首規定而減輕其刑。從而，乙○○之辯護人主張乙○○有刑法第62條自首規定之適用，並不足採。
5.按刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地（最高法院111年度台上字第1115號判決意旨參照）。查，被告二人所犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，經先依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑，乙○○部分並依刑法第47條第1項規定遞加重其刑，被告二人再依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，所能量處之最低度刑已大幅降低，且考量其等著手販賣之毒品數量，所為已增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序所生危害，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而可憫恕之處，本院因認被告二人就其等所犯均無刑法第59條酌予減輕其刑規定之適用。被告二人及辯護人請求本院依刑法第59條之規定減輕其刑，尚難憑採。
6.被告二人有前述刑之加重、減輕事由，依刑法第70條、第71條應先加重（甲○○）或遞加重（乙○○），再依較少之數減輕，而後遞減之（甲○○、乙○○）。
三、撤銷原判決之理由及科刑審酌事項：
(一)原審審就被告二人上開販賣混合二種以上之毒品未遂犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠乙○○係以自己共同犯罪之意思，參與販賣毒品構成要件之行為，其與甲○○間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，業如前述，原審認乙○○之犯行僅成立幫助販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，且未論甲○○與乙○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，均有違誤。㈡被告二人所販賣之毒咖啡包混合有第三、四級毒品，其等販賣上開毒品未遂之行為，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，僅構成單純一罪，而非一行為觸犯數罪，有如前述；原審認被告二人販賣上開毒品未遂之行為，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，分別從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪、幫助販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪云云，亦有未恰。準此，檢察官上訴意旨以原判決認乙○○犯幫助販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪為不當，為有理由。甲○○、乙○○上訴意旨雖主張原審量刑過重部分，因本院就乙○○部分已改論以較重之共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，是乙○○上訴並無理由；另原審就甲○○部分，既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌甲○○之素行良好，犯罪之目的及犯罪之手段，其犯後先隱匿共犯後坦承犯行之態度、智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言，是甲○○就量刑部分之上訴亦為無理由。
從而，原判決既有上開違誤之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
(二)本院爰以行為人之責任為基礎，審酌甲○○、乙○○均正值青壯，本應依循正軌賺取金錢，竟不思及此，無視政府反毒政策及宣導，知悉毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，惟因買家為喬裝之警員而未遂，所為應予非難，兼衡被告二人之犯罪動機、目的、手段，甲○○負責出面交易、乙○○負責駕車並提供帳戶供甲○○存入價金及在附近監看交易情形等參與程度，及甲○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之素行狀況（見本院卷第71至73頁之本院被告前案紀錄表），其先隱匿共犯後於偵、審中坦承販賣毒品未遂犯行，乙○○於原審及本院僅承認幫助販賣毒品未遂犯行等犯後態度，暨甲○○於原審及本院自述高職畢業之智識程度，現從事泥作，與父母、妻兒同住；乙○○於原審自述高職肄業之智識程度，經營自行車出租店，與母、姐同住之生活狀況（見原審卷第214頁，本院卷第172頁）等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。
(三)沒收部分：
1.扣案附表編號1所示之物，係被告二人為本案共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯罪後遭查獲之毒品，連同其包裝袋因沾附有第三、四級毒品，難以完全析離，且無析離之必要與實益，除經取樣鑑驗用罄部分無庸沒收外，不問屬於犯罪行為人與否，均整體視為違禁物，於被告二人所犯共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪項下，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。
2.按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查，扣案如附表編號2所示之物，為甲○○所有，供其為本案犯行，與共犯或與購毒者聯繫所用之工具，業據甲○○供述在卷（見原審卷第207頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於甲○○罪刑項下宣告沒收。又扣案如附表編號3、4所示之物，均為乙○○所有，供甲○○存入本案販毒價金及與甲○○聯繫毒品交易時所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於乙○○罪刑項下宣告沒收。
四、被告二人雖求為緩刑宣告，然乙○○有前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院判處有期徒刑之紀錄，業如前述，與刑法第74條第1項所定緩刑要件不符，且被告二人犯最輕本刑為一年以上有期徒刑以上之刑之罪，以不宣告緩刑為宜（參法院加強緩刑宣告實施要點第6點、第7點），並依前揭被告二人所自述之智識程度及生活狀況，其等知悉共同販賣之毒品咖啡包98包，嚴重影響社會秩序，所造成之危害非輕，仍為一己私利貪圖金錢而參與犯罪，則被告二人自難事後執家庭狀況等情詞為由，主張宣告緩刑，本院審酌上開各情，認並無暫不執行被告二人之刑罰為適當之情事，均不予宣告緩刑，併予敘明。
五、乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭方舟到庭執行職務。
中華民國111年7月28日
刑事第二庭審判長法官遲中慧
法官李世華法官楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林昱廷中華民國111年7月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第九條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號扣押物品數量1毒品咖啡包98包(驗前總純質淨重約20.9公克；驗餘總淨重416.75公克)2行動電話iphoneSE2（紅色，IMEI碼：000000000000000）1支（甲○○所有）3中信提款卡(卡號0000000000000000)1張（乙○○所有）4行動電話iphone12（藍色）1支（乙○○所有）