裁判字號：臺灣宜蘭地方法院109年簡上字第78號刑事判決
裁判日期：民國110年02月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決109年度簡上字第78號上訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告邱建霖上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國109年8月7日所為109年度簡字第488號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度毒偵字第763、847、908號、109年度毒偵字第121號），提起上訴，經本院管轄之第二審合議庭認為應改依通常程序審理，自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品之犯意，分別於民國108年9月10日9時37分許(誤載為35分許)為臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢）觀護人採尿時回溯96小時內之某時、108年10月18日11時18分許(誤載為16分許)為宜蘭地檢觀護人採尿時回溯96小時內之某時、108年11月25日9時35分許(誤載為33分許)為宜蘭地檢觀護人採尿時回溯96小時內之某時、109年1月15日14時2分許(誤載為14時許)為宜蘭地檢觀護人採尿時回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，各施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣先後於108年9月10日9時37分許、108年10月18日11時18分許、108年11月25日9時35分許、109年1月15日14時2分許，經通知至宜蘭地檢觀護人室接受採尿，送驗後均呈安非他命類陽性反應，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品之罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
三、本案被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條業於民國109年1月15日修正公布，並於109年7月15日施行，又修正後之同條例第35條之1第2款明文規定本次修正條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理，此規範係行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，並無新舊法比較之問題；且係刑法第2條關於新舊法比較之特別規定，自應優先適用。從而，本院自應適用修正後毒品危害防制條例規定處理，合先敘明。
四、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，毒品危害防制條例第20條第1項定有明文。次按109年1月15日修正之毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項，將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，且現行毒品條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，對於第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。準此，第20條第3項規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號大法庭裁定意旨參照）。再按毒品危害防制條例於97年4月30日修正公布、同年10月30日施行後，對於犯該條例第10條第1項、第2項之施用第一級或第二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1項、第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1項所定「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（下稱「附命緩起訴」）雙軌制，其目的同在給予施用毒品者戒毒自新機會。是以，被告既同意參加「戒癮治療」，並由檢察官採行「附命緩起訴」方式，且完成「附命緩起訴」所採用之戒癮治療完畢，自毋庸復行採取「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟戒除毒癮以代替刑罰之處遇程序。又該條例第20條第3項規定，經依第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「3年」後再犯施用第一級或第二級毒品罪者，適用第1項、第2項之觀察、勒戒或強制戒治規定；第23條第2項規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「3年」內再犯施用第一級或第二級毒品罪，應依法追訴，亦即被告於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「3年」內再犯施用第一級或第二級毒品罪，不再適用「觀察、勒戒或強制戒治」以代替刑罰之處遇程序。被告既完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，如於該條例第23條第2項所定「3年」內，再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯現其再犯率甚高，原規劃之「附命緩起訴」完成戒癮治療制度功能無法發揮成效，已無再次接受「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之必要。倘被告經「附命緩起訴」，且完成戒癮治療後，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，「3年」內再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯見其再犯率甚高，自應依該條例第23條第2項規定之相同法理，逕行追訴（提起公訴或聲請簡易判決處刑），而無再依該條例第20條第1項重行聲請觀察、勒戒或強制戒治之必要。再者，被告施用第一級或第二級毒品罪，經裁定觀察、勒戒或強制戒治程序者，係以「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後，起算上開「3年」內再犯之期間，則被告係經「附命緩起訴」，依同一法理，應以經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，而非以「附命緩起訴」確定之日，起算該「3年」內再犯之期間（最高法院109年度台非字第
76、77號判決意旨參照）。從而，被告倘因施用毒品案件而經檢察官作成附命緩起訴處分，然因故履行未完成，客觀上實無等同觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放之處遇。末按法院於解釋、適用本次修正之毒品危害防制條例第20條等條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟施用毒品者如未曾經觀察、勒戒或強制戒治，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。從而，應由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，決定是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命緩起訴」之機會。若檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，其起訴程序即屬違背規定，應諭知公訴不受理之判決（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
五、經查：
（一）被告前於107年間因經宜蘭地檢檢察官以107年度毒偵字第1322號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自108年3月12日起至110年3月11日止，惟因於緩起訴期間內故意犯有期徒刑以上之罪，上開緩起訴處分因而於109年3月9日遭宜蘭地檢檢察官撤銷，其前雖多次犯施用毒品罪，然均未曾受觀察、勒戒或強制戒治之執行等情，有宜蘭地檢109年度撤緩字第38號撤銷緩起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。依據前開說明，既未曾受觀察、勒戒或強制戒治之執行，且被告所受前案附命緩起訴既經撤銷，而其戒癮治療未完成，則難認其受有等同於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之情事，自無從依此起算3年之再犯期間。檢察官聲請簡易判決處刑意旨認被告本案分別施用第二級毒品之行為時間分別於108年9月10日9時37分許、108年10月18日11時18分許、108年11月25日9時35分許、109年1月15日14時2分許為宜蘭地檢觀護人採尿時回溯96小時內之某時，然被告於此之前未曾有附命戒癮治療完成之緩起訴處分及因施用毒品案件，送觀察、勒戒之紀錄，依照前揭規定及說明，本案自應依修正後之毒品危害防制條例第20條第1項、現行毒品危害防制條例第24條等規定，由檢察官審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，或為其他適法處理，縱被告於其間曾多次因犯施用毒品案件，經起訴、判刑或執行，依前揭說明，仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，具體審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理，而非逕予起訴或聲請簡易判決處刑。
（二）綜上所述，本案被告未曾有附命戒癮治療完成之緩起訴處分及因施用毒品案件，送觀察、勒戒之紀錄，依修正後之毒品危害防制條例規定，本案尚不得逕予追訴、處罰。檢察官雖依修正前毒品危害防制條例規定起訴，起訴程序固未違背當時之規定，然依據上開最高法院裁判意旨，起訴後，因法律修正之情事變更，已不得刑事追訴，致欠缺訴追條件，本院亦無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本案起訴程序違背規定，且無從補正，原審未及適用新法，逕為諭知被告有罪之實體判決，自有未合，自應由本院將原判決撤銷，改依通常程序為第一審判決，並不經言詞辯論，逕為公訴不受理之諭知。
六、又簡易案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文；而同法第455條之1第3項規定，對於簡易判決之上訴，準用同法第3編第1章及第2章除第361條外之規定。
是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第452條所定應適用通常程序審判而不得適用簡易程序審判之情形者，應撤銷原簡易判決，逕依通常程序為第一審判決。查本案經本院審理後，認應為不受理判決之諭知，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，故依前揭規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄之第二審法院即臺灣高等法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中華民國110年2月5日
刑事第二庭審判長法官王耀興
法官林惠玲法官游皓婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李惠茹中華民國110年2月5日