裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年原上訴字第51號刑事判決
裁判日期：民國110年02月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度原上訴字第51號上訴人即被告 林沛璇 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
9年度原訴字第14號，中華民國109年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵緝字第121號、109年度偵緝字第122號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林沛璇與已判決確定之 劉素霞 均明知 海洛因 為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得販賣，林沛璇竟與劉素霞共同意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，於附表一編號3所示之交易時間，由劉素霞持用門號0000000000號行動電話，與龔 鵬仁 持用門號0000000000號聯絡購毒事宜後，指示林沛璇到場將附表一編號3所示重量之海洛因1 小包 ，於附表3所列時地，販賣予 龔鵬仁 。並由林沛璇代向龔鵬仁收取附表一編號3所示之交易金額轉交予劉素霞。
二、 嗣經警 對於劉素霞持用之門號0000000000、0000000000號為通訊監察，並於108年5月5日17時許，持臺灣屏東地方法院法官所開立之搜索票，在屏東縣○○市○○○路○段○○○巷○○弄○號旁，扣得劉素霞持有之海洛因16包（毛重30.70公克、檢驗前淨重23.29公克、檢驗後淨重23.17公克、純質淨重16.64公克）、甲基安非他命10包（毛重25.88公克）、電子磅秤1台、SUMSUNG手機1支（序號：000000000000000、000000000000000，含SIM卡2張）、iPhone6手機1支（序號：000000000000000，含SIM卡1張）、iPhone6sPLUS手機1支（序號：000000000000000，含SIM卡
1張）、現金235,200元等物，始查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴並追加起訴。
理由
一、本判決以下認定犯罪事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，因檢察官、林沛璇及其辯護人均於原審對證據能力方面表示同意作為證據使用（參原審法院108年度訴字第893號卷一第97頁反面、原審法院109年度原訴字第14號卷第45頁），並經檢察官及其辯護人於本院審理中對證據能力方面表示同意作為證據使用；本院審酌各該證據作成時之情況，核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告林沛璇於警詢、偵查及原審審理中坦認不諱，核與證人龔鵬仁及同案被告劉素霞於警詢及偵查中；同案被告劉素霞於原審審理中供述情節相符，此外，並有原審法院108年度聲監字第169號通訊監察書影本及電話附表、原審法院108年度聲監續字第408號通訊監察書影本及電話附表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、編號與姓名對照表、臺灣屏東地方檢察署鑑定許可書、屏東縣政府警察局刑警大隊偵查第三隊偵辦違反毒品危害防條例案（尿液初步檢驗報告單）、同案被告劉素霞持用之門號0000000000號與同案被告林沛璇持用之門號0000000000之通訊監察譯文（編號：L-2-1至L-2-2）、被告戶籍謄本1份（原審法院卷第117至119頁），復有扣案之如附表二所示之物為證，被告上開任意性自白與事實相符。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告林沛璇如附表一編號3所示之販賣毒品行為，屬約定取得價款之有償行為，被告林沛璇亦於原審審理中供稱：「我是賺一點供我自己施用的」等語（參見原審法院原訴第14號卷第107頁），是被告林沛璇雖未直接從買賣毒品中賺取價差，然可以獲得第一級毒品海洛因供己施用之利益，亦即以量差作為自己販賣毒品獲利之方式，衡情應有獲利，始得為之。是被告林沛璇既能從販賣毒品中獲取相當之利益，足信被告林沛璇如附表一編號3所示販賣第一級毒品海洛因之行為，主觀上具有營利之意圖甚明。
四、綜上所述，本件事證明確，被告林沛璇前開犯行均可認定，應予依法論科。
五、論罪科刑：㈠罪名、罪數：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項業經立法院修正，並由總統於109年1月15日以總統華總一義字第10900004091號令修正公布，於同年0月00日生效。修正前毒品危害防制條例第
4條第1、2項係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」；修正後係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」；修正後就同條例第4條第1項係提高罰金刑，就同條例第4條第2項係提高最低法定刑及罰金刑。又修正前同條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後將該條項減刑之規定限縮於歷次審判中均自白始得適用，經綜合比較結果，新法並未較為有利於行為人，自應適用行為時即修正前之規定論處。
⒉核被告林沛璇就附表一編號3所為，係犯修正前毒品危害防
制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣第一級毒品前後持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⒊被告林沛璇與同案被告劉素霞間，就附表一編號3所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
⑴按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。⑵查被告林沛璇於偵查及原審審理時，就其如附表一編號3
所示之販賣第一級毒品犯行，已自白明確，詳如前述，則就其上開犯行，自應依前開規定減輕其刑。
⒉刑法第59條：
⑴按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為
販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
⑵查被告林沛璇係為同案被告劉素霞交付毒品與收受附表一
編號3購毒者龔鵬仁之價款，次數僅1次，金額為2500元，本身並未就該販毒行為獲得款項，是就其等販賣第一級毒品之情節，相對於長期大量販賣毒品予不特定多數人施用，藉以謀取暴利之情並不相同，被告林沛璇就上揭販賣第一級毒品犯行對社會治安及國民健康所生之危害尚非極鉅，對照此罪最輕為無期徒刑之法定刑，縱被告林沛璇依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，其最輕本刑猶為有期徒刑15年，是依被告林沛璇整體犯罪情形，實有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就被告林沛璇販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。且因被告林沛璇販賣第一級毒品部分犯行有上開2種減輕事由（即毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條），爰依刑法第71條第2項、第70條規定，依法遞減之。
㈢原審因依修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第
2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第59條、第38條第4項之規定，並審酌被告林沛璇明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險非輕，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，且被告林沛璇之前均有施用毒品之前科，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見原訴第14號卷第17頁至第19頁），應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而為其他不法行為，造成社會治安敗壞之源頭，仍無視上情，販賣毒品予他人，形同由國家社會人民為其個人不法行為付出代價，被告林沛璇所為殊值非難。並考量被告林沛璇犯後均承認犯行之犯後態度、被告林沛璇販賣之毒品種類為海洛因，販賣毒品對象人數、動機、目的、手段；兼衡被告林沛璇於審理中自述高職肄業之教育程度、在家中工作、育有4子之家庭生活狀況等一切情狀，量處如附表一編號3「主文」欄所示之刑。另就沒收部分，敘明：㈠按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收，此合先敘明（最高法院107年度台上字第4430號判決意旨參照）。
㈡犯罪所用之物；⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告林沛璇持用門號0000000000號之行動電話，未經扣於本案，業據被告林沛璇自承在卷（參原審法院卷二第158頁背面），自亦應依照毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，於被告林沛璇所犯附表一編號3所示之罪之主文內宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢犯罪所得：⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又因販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤。又所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經同院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第2596號判決意旨參照）。⒉查本件未扣案被告林沛璇與劉素霞共犯附表一編號3部分，因犯罪所得均由同案被告劉素霞取得，已經被告林沛璇供述明確，亦為同案被告劉素霞所不否認，則被告林沛璇既未分得前揭共犯部分犯罪所得，揆諸前開實務所見，自無庸負擔沒收之責。㈣至本案其餘扣押物，即附表二所示之物，係在被告劉素霞處扣得，核與被告林沛璇無關，不在被告林沛璇所犯罪刑項下沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告林沛璇上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告林沛璇經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
七、同案被告劉素霞已經原審判決確定。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳盈辰提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國110年2月4日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官唐照明法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年2月4日
書記官謝佳育附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一┌─┬───┬─────┬─────┬──────┬────┬───────────┬────┬────────────┐│編│行為人│交易時間│交易地點│毒品數量／交│交易對象│交易情形│通訊監察│主文欄││號││││易價格（新臺│││譯文編號│││││││幣）│││││├─┼───┼─────┼─────┼──────┼────┼───────────┼────┼────────────┤│1│略││││││││├─┼───┼─────┼─────┼──────┼────┼───────────┼────┼────────────┤│2│略││││││││├─┼───┼─────┼─────┼──────┼────┼───────────┼────┼────────────┤│3│劉素霞│108年3月│屏東縣 萬丹 │海洛因1小│龔鵬仁│劉素霞持用門號00000000│L-2-1至│（劉素霞部分已經原審判決│││林沛璇│21日14時15│鄉廣安村某│包，重約0.8││72號與林沛璇持用門號│L-2-2│確定。）││││分許│處廟宇前│公克/2,500元││0000000000號聯絡後，││林沛璇犯共同販賣第一級毒││││││││指示林沛璇攜帶海洛因1││品罪，處有期徒刑柒年柒月││││││││小包（重約0.8公克），││。未扣案之門號0000000000││││││││於左列時、地，交付予龔││號SIM卡壹張沒收，於全部││││││││鵬仁，龔鵬仁並將現金2,││或一部不能沒收或不宜執行││││││││500元交付予林沛璇後，││沒收時，追徵其價額。││││││││林沛璇再將2,500元交││││││││││與劉素霞。│││└─┴───┴─────┴─────┴──────┴────┴───────────┴────┴────────────┘附表二劉素霞扣案物：
┌───┬───────────┬──────────────┐│編號│名稱│數量│├───┼───────────┼──────────────┤│1│海洛因│16包（毛重30.70公克）││││已判決確定│├───┼───────────┼──────────────┤│2│甲基安非他命│10包（毛重25.88公克）││││已判決確定│├───┼───────────┼──────────────┤│3│現金│235200元│├───┼───────────┼──────────────┤│4│電子磅秤│1台│├───┼───────────┼──────────────┤│5│SUMSUNG手機（序號│1支│││:000000000000000、││││000000000000000，含SI││││M卡2張）││├───┼───────────┼──────────────┤│6│IPHONE6（序號││││:000000000000000，含│1支│││SIM卡1張）││├───┼───────────┼──────────────┤│7│IPHONE6sPLUS（序號││││:000000000000000，含│1支│││SIM卡1張）││└───┴───────────┴──────────────┘