裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第219號刑事判決
裁判日期：民國106年04月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第219號上訴人即被告 聶佳慧 選任辯護人 陳柏甫 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105年度易字第677號，中華民國105年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度毒偵字第1202號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
聶佳慧無罪。
理由
壹、證據能力部分
一、被告於審判外之自白或不利於己之筆錄按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。查被告於偵查、原審程序對於檢察官提出被告之警詢及偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無警察機關或檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告於原審及審判外之自白或不利於己之陳述筆錄，足認係出於其任意性所製作，自具證據能力。
二、被告之尿液、尿液檢驗報告書等文書
（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第一百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七（交互詰問相關規定）、第二百零二條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第二百零八條第一、二項定有明文。由檢察官指揮司法警察所選任之鑑定人台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項，分別定有明文。查被告及辯護人均對於檢察官所提出之上述審判外製作之鑑定報告書，爭執其證據能力，理由係採集之尿液為違法取得，並非爭執審判外鑑定之內容不可信。是本院須先判斷該鑑定報告鑑定基礎之尿液，是否為合法採集所得，始得判斷鑑定報之證據能力。
（二）訊據被告固不否認其因持有毒品案通緝遭警逮捕，惟該案後來經檢察官不起訴處分確定，且逮捕當日並未查扣任何毒品或違禁物，製作第一次警詢筆錄時不同意警察驗尿，但警察對其惡言相向，一再要求其驗尿，又被關在房間，說不驗尿就別想回家，第二次作筆錄時只好同意驗尿，才簽署驗尿之勘察採證同意書等語（參見本院卷第二十七頁及原審中答辯）。審理中再辯稱（略以）：「其實他們對我做的那些事情比這些還恐怖，不止把我關在那邊，警察很壞。他們本來說要帶我去開庭，什麼都很客氣，我不同意驗尿之後就在裡面做了很多很恐怖的事情，後來帶我開庭的時候，他們開車開很快，我想他們帶我去開庭還是要去驗尿，就是我覺得很奇怪。我認為恐怖的地方就是他們用罵的，我問他們也不回答，警察有罵我，罵我祖宗三代、什麼東西、三字經，在逼我同意驗尿的過程中發生這些事情的」等語（參見本院卷第四十六至四十七頁）。是首應調查司法警察究有無以如被告所稱手段強迫被告驗尿？而被告其後同意驗尿是否出於自願性同意？據此取得之證據，即被告之尿液、尿液檢驗驗報告書等，是否得作為本案判斷事實之證據，亦即有無證據能力？
（三）經查被告本案所以會至警局，係因涉及持有毒品案件經臺灣臺北地方法院檢察署發布通緝，於一０五年一月二十七日十八時為新北市政府警察局中和第二分局警察緝獲到案（該案嗣經檢察官以該署一０五年度偵緝字第一六九號不起訴處分確定，有卷附不起訴處分書可查），而該次逮捕並無查扣任何毒品或與毒品有關之違禁物，此為被告供承在卷，亦為檢察官所不爭執，合先敘明。本案偵查卷內有被告兩份警詢筆錄，第一次警詢筆錄製作時間為一０五年一月二十七日十九時三十二分至四十六分止；第二次筆錄製作時間為同日二十一時三十二分至二十一時四十分止（參見偵查卷第六、九頁）。依第一次警詢筆錄，被告因毒品案通緝為警逮捕至警局，就警察詢問是否有施用毒品犯行部分，被告並未自白，且均表示「我保持緘默不回答」等語，惟警察卻未依法停止製作筆錄，反繼續追問是否同意警方採集尿液，被告明白表示：「不同意」，警察仍進一步追問為何不同意，被告仍回答：「我為何要同意？」，而警察竟又追問：「妳是否還有繼續施用毒品所以才不同意警方採集尿液？」，被告回答：「不是」等情。有該份警詢筆錄在卷可查（參見偵查卷第七頁以下）。惟按被告之緘默權植基於憲法上的不自證己罪權，沒有人有義務配合國家機關自證罪行，「任何人不得在任何刑事案件中，被強迫成為對自己不利的證人」，從而被告有權利不說任何一句話，此亦為刑事訴訟法第九十五條第二款所以明定訊問被告應先告知「得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」，以保障被告的自由意志不被干擾，更確保其無庸自證己罪的憲法意義。已具國內法效力的公民與政治權利國際公約第十四條第三項第七款亦明規定：「審判被控刑事罪時，被告一律有權平等享受下列最低限度之保障：（七）不得強迫被告自供或認罪」。刑事訴訟法第一百五十六條第四項更因而明定：「被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其罪行」。據此可知，刑事訴訟法所明定的緘默權，是基於憲法訴訟權及正當法律程序而來的「不自證己罪權」，其表彰的最大意義在於：人民沒有理由，更沒有義務被強迫作出不利自己之陳述而遭致國家「處罰」。這樣的不自證己罪原則含有尊重人性尊嚴的嚴肅意義。是當被告明白表示要行使其緘默權時，訊問機關即不該再為任何訊（詢）問，有謂連詢問被告是否要用餐都不可以。而以該份筆錄觀之，警察竟仍繼續追問是否願意採集尿液，已侵害被告依據刑事訴訟法第九十五條第二款明示表達行使之緘默權，其後所追問：「妳是否還有繼續施用毒品所以才不同意警方採集尿液？」等語，更是違反刑事訴訟法第一百五十六條第三項禁止以緘默推斷罪行之規定，而有違法訊問之情。
（四）又按不自證己罪原則不僅禁止國家機關強制取得供述證據，更包括禁止國家機關要求被告主動、積極地提出非供述證據或配合其他取證情形，換言之，不僅是被告沒有義務為自白或陳述，更包括不得要求被告主動配合指出其他證據，例如以本案而言，行使緘默權之被告，除非符合發動強制處分之事由，否則並無配合採集尿液的義務。本案很吊詭的發展是，司法警察未依刑事訴訟法第九十一條規定，即將通緝緝獲之被告移送發布通緝之機關臺灣臺北地方法院檢察署，反於同樣的分局地點，相同的詢問警察（警員 林詠昇 ），復於同日二十一時三十二分至二十一時四十分止，再行製作第二次警詢筆錄，竟再次詢問被告有無施用毒品及何時施用毒品，被告的回答仍是「我保持沉默」，其後警察仍詢問「是否同意警方採集你的尿液送驗？」，此次記載被告之回答為：「我同意警方採集我的尿液送驗」，且被告陳述警方於一０五年一月二十七日二十一時十五分採集其尿液，且由被告親自排放後整瓶封瓶後捺印（參見偵查卷第九頁以下）。在被告已數度表明行使緘默權的前提下，詢問之警察竟三番兩次侵害被告不為供述之緘默權，及要求被告同意驗尿以取得其尿液，侵害被告並無積極配合提供非供述證據（尿液）之不自證己罪權。
（五）又查原審法院依職權勘驗被告上述第二次警詢之錄影（音）光碟內容，其勘驗結果如下：
檔案名稱：Z0000000000000000（註：A警為身著格紋上衣之警員。B警為坐在畫面左側位置負責紀錄之警員 吳濤 。C警為坐在畫面右側位置負責詢問之警員林詠昇。）
A警：現在開始錄音錄影喔。被告：（看向電腦螢幕）嗯。
A警：新北市警察局中和第二分局調查筆錄第一次，時間是105年1月27日21時32分更正，是筆錄第二次。等一下，你們兩個問吧。（離開畫面）
C警：好。地點是新北市政府警察局中和第二分局偵查隊偵訊室來，案由是毒品危害防制條例。
A警：弄好的時候，打打等一下分機叫我一下。
C警：好。欸小姐你的姓名？被告：聶佳慧。
C警：有沒有綽號？被告：沒有。
C警：性別？被告：女。
C警：出生年月日？被告：68年8月5號。
C警：8月5號。被告：嗯。
C警：出生地？被告：新店市○○區○○路三段......
C警：臺北市嗎是不是？被告：嗯。
C警：臺北市嘛。職業沒有嘛？被告：嗯。
C警：出那個身分證字號？被告：Z000000000。
C警：戶籍在哪裡？被告：新店市○○區○○路○段000巷0弄00號2樓。
C警：現在也住那裡嗎？被告：對。
C警：好，教育程度？被告：高中。
C警：好。電話號碼？被告：0000000000。
C警：好家裡經濟狀況？貧寒免持小康中產富裕？被告：免持。
C警：免持嘛。好你涉嫌毒品危害防治條例喔，受詢問時得行使下列權利：一得保持沉默，無需違背自己意思而陳述；二得選任辯護人，如為低收入戶、中低收入戶、原住民其他依法律得請求法律扶助者得請求之；三調查有利證據，都一樣。
被告：嗯。
C警：上述年籍都正確嘛？被告：嗯。
C警：往下拉有沒有前科？被告：沒有。
C警：毒品而已嘛。被告：就是這個。
C警：對，毒品前科。你有沒有照顧12歲。被告：沒有。
C警：未滿12子女？被告：沒有。
C警：沒有。來，你105年1月27日在本分局景和派出所製作第一次筆錄是否屬實？被告：今天喔？
C警：對就是你剛剛在我們派出所做的筆錄是否屬實？是不是真的啦？
B警：對阿。
C警：蛤？是真的就是真的阿。被告：嗯。
C警：是否具備得請求法律扶助的身份？是否要申請法律扶助？B警：你有沒有具備原住民或中低收入戶？被告：沒有。
B警：沒有。
C警：沒有。是否要通知辯護人？有沒有請律師有嗎？被告：沒有沒有。
C警：意識清楚嗎？被告：清楚。
C警：OK警方告知你的，現在時間民國105年9，1月27號，晚上21時34分喔，屬於夜間，你是否同意警方製作調查筆錄？是否同意我們做筆錄？被告：不同意就？
C警：不同意就等到明天早上再做阿。被告：我就知道。
C警：對阿。被告：同意同意夜間。
C警：警方所告知你涉嫌毒品危害防制條例罪名及三項權利你是否明瞭？被告：嗯。
B警：OK。
C警：你有沒有施用過毒品？之前有沒有施用過？被告：（沉默）
C警：有就有不然你怎麼會有前科？被告：（沉默）
C警：有就有沒有就沒有你不要拖時間了。被告：那我上次剛剛回答是什麼？
C警：阿我們讓你做第二讓你做第二次阿，沒關係你就回答阿。
被告：之前有沒有施用過毒品，之前嗎？
C警：對阿。被告：你沒有講之前阿。
C警：你有無施用過？
B警：你有無施用過？
C警：你有沒有施用過？被告：（點頭），那我要回答說。
C警：看你有沒有施用過阿。
B警：你自己回答阿。被告：喔有阿。
C警：用什麼？你之前用什麼？被告：安非他命。
C警：OK。就安非他命而已嗎？被告：嗯。
C警：好，多一個問題，我有施用過二級毒品安非他命嘛，你有無施用過第一、三級毒品？施用過，之前有沒有用過？第一級，海洛因有沒有用過？之前第一級有沒有用過？海洛因啦。
被告：（搖頭）
C警：（無法辨識）有嗎？沒有（台語）。K阿咧，K他命沒有嘛？被告：（搖頭）
C警：好，都沒有。
B警：我有施用過毒品安非他命，二級第二級毒品安非他命。
C警：你有，你是如何施用安非他命的？被告：問過......（影像畫面中斷，僅餘錄音）
C警：你第一次。被告：默認，默那個什麼，那個權利叫什麼？
C警：緘默。被告：緘默對。
C警：所以你說你，我問你有沒有施用過毒品，你說你保持沉默？被告：施用過會對我怎麼樣阿。
C警：這是之前的事情阿。被告：真的，每次都這樣子講阿後來都。
C警：本來就是，看你阿我是沒差啦，你要嘛就回答。被告：沒有，我沒有要回答。
C警：所以你是說我不回答？被告：嗯。
C警：好，我保持沉默。阿你有沒有施用過第一、三級毒品？被告：（沉默）
C警：快喔，超過時間……被告：我剛剛已經說過了。
C警：有沒有？
B警：怎樣啦？
C警：你是保持沉默？被告：都可以阿。
C警：沒有你你你要回答不是我們要幫你回答阿。是沒有施用過還是保持沉默？被告：沒有，沒有施用過一級、第三。
C警：沒有施用過一、三級，阿意思是說你有用過二級是不是？被告：（無法辨識）
C警：（嘆氣聲），你說你沒有施用過一、三級，阿你是有用過二級。你是如何施用毒品安非他命呢？被告：保持沉默。
B警：保持沉默。
C警：第一次跟最後一次是什麼時候？也是都保持沉默嗎？問題要多一個第一次及最後一次。
被告：剛剛沒有這個問題，我都沒有用阿為什麼要寫這些阿？
C警：好，你就保持沉默就好了阿。阿依據毒品危害防制條例供出毒品來源經警方查獲可獲得減輕或免除其刑你是否知道？是否瞭解？被告：我在瞭解。
B警：對阿，我不瞭，我不知道。被告：我現在瞭解了。
B警：你是否知道？我不知道。
C警：你有受過勒，你是你剛有說過你受過一次勒戒嘛？被告：對阿。戒治啦。
C警：戒治，戒治。
B警：我有接受過一次戒癮治療。
C警：你是否同意警方採集你的尿液送驗？被告：現在阿？
C警：對阿你剛才不是尿了嗎對阿？被告：嗯嗯。
C警：警方採集你的尿液了，105年1月27號，21時15分，採集你的尿液喔，警方所採集你的尿液尿罐是否由你親自排放後簽名捺印的？被告：嗯。
C警：OK好你最近有沒有服用什麼藥物？什麼安眠藥或頭痛藥什麼？被告：安眠藥。
C警：安眠藥。警方有無施以暴力脅迫詐欺或不正當方式，然後逼你製作筆錄？被告：沒有。
C警：好有沒有全程錄音錄影？被告：有。
C警：所說以上所說是否實在？被告：是。
C警：有沒有補充意見？剛剛筆錄於105年1月27號21時40分詢問完畢，並經受詢問人確認後簽名捺印。來，受詢問人叫什麼名字？被告：聶佳慧。
C警：詢問人林詠昇，紀錄人？
B警：警員吳濤。
C警：那個偵查隊，他不是說叫他嗎？
B警：是喔，電話多少？
C警：221，你有他的電話嗎？
B警：不知道，我沒有他的電話。0355嗎？（咳嗽）你有電話。C警：你去請偵查請偵查。
（關門聲）（電話鈴聲）男子：阿怎麼會這樣？
C警：不知道。男子：打開就變這樣了喔？
C警：這樣不知道阿。有。男子：有。動了吧。
B警：動了動了。男子：阿他有說他有吸食嗎？喔什麼？
C警：他有要等我們嗎？
C警：還好，走出去（無法辨識）就到了。欸他是有地下室是不是？還是我們就直接叫一樓就好了？男子：沒有要送地下室，你等一下問一下他會跟你講。
C警：從一樓會被罵是不是？男子：不是阿，就是從一樓下去的阿，要經過他們法警室下去。
C警：我是說開車耶，開開車進去他們地下室還是直接從。
男子：沒有沒有，開車，開車車子要停外面阿，人再從一樓進去，然後進到。車子一定是停外面人再進去。你們有蓋章嗎？尿液封口有讓他簽好了嗎？
C警：有有有有。男子：尿液封條在哪裡？
C警：都在上面都在上面。喔直接帶上去。
C警：走了。
B警：那這個筆錄？男子：好放著就好我再弄，都放著就好。
（後面錄音無內容）
（六）依上述勘驗譯文筆錄顯示被告的確數度表示保持緘默，惟三位警察仍輪番要求被告供述，並要求被告同意驗尿，甚且依C警即製作筆錄之警員林詠昇與被告之對答，C警：「你是否同意警方採集你的尿液送驗？」被告：「現在阿？C警：對阿你剛才不是尿了嗎對阿？」被告：「嗯嗯。」C警：「警方採集你的尿液了，105年1月27號，21時15分，採集你的尿液喔，警方所採集你的尿液尿罐是否由你親自排放後簽名捺印的？」被告：「嗯」。可知於製作此筆錄前似早已採驗尿液完畢。而被告對於是否同意驗尿，始終以應聲「嗯」回答，並無主動答稱同意驗尿。查犯罪嫌疑人固亦得同意採取尿液配合調查，惟此似檢查身體或「侵入性搜索」之概念，因而此處之「同意」，至少應與刑事訴訟法第一百三十一條之一同意搜索之要件為相同解釋，亦即必須被告係出於自願性之真摯同意。是否同意，並非僅以有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，正如最高法院曾提出的判斷標準：「並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院九十九年度台上字第四一一七號判決意旨）。具體之判斷標準，本院以為，如被告之人身自由已處於受調查、偵查機關（不論合法或非法）拘束之下，雖被告當時固無反對之意，惟仍應依個案情節判斷被告真意。換言之，須探求被告是否係因其人身自由已受拘束，而無從亦無意為反對之可能，此等「同意」自不應視為被告之「自願性」同意，反係被動性，甚或被迫之同意，其當非真摯之同意。具體判斷之方法，例如被告當時之人身自由如未受拘束、被告所在之處所如未受控制，是否即可能不為同意（尤其判斷是否合法同意搜索），均足判斷被告是否自願性、真摯性之同意。
（七）查被告固有簽署同意驗尿之「勘察採證同意書」，警察機官編列卷宗甚至將之排列於被告之警詢筆錄之前（參見偵查卷第五頁），惟正如上述，該同意書尚不足作為被告確實有同意警方採驗尿液之依據。本件逮捕被告時，並無自被告身上、處所等查扣任何與毒品有關之物等語，亦即除查知被告曾有毒品前科外，並無其他足以懷疑被告施用毒品之「相當理由」依據，而得發動採取尿液等強制處分或蒐集證據程序，作為毒品犯罪之證據。更遑論被告第一次警詢筆錄即明確表示不同意驗尿，甚至反問為何要同意（參見偵查卷第七頁背面），且數度表明行使緘默權，但警察竟仍違反被告之意願，既要其繼續陳述，更要其積極配合驗尿。依原審證人即自稱採驗被告尿液之警員 涂宏瑋 證稱（略以）：「一開始派出所送過來，被告還沒有採尿，派出所員警告訴我們因為被告不願意接受採尿，後來我們查被告有許多施用毒品前科，最近幾次都在一０四年十一月二十三日，及一０四年十一月二十八日有被移送吸食毒品安非他命的紀錄，經判刑確定，所以我們有相當理由認為被告涉嫌持續施用安非他命，告知被告刑事訴訟法第二百零五條之二規定，跟被告說如果被告不同意採尿，我們也會向檢察官聲請強制採尿，被告聽了之後考慮一下，就同意讓我們採集尿液送驗」等語（參見原審卷第五十六頁背面）。更足證司法警察係以被告有毒品前科，即作為發動採尿依據，而非被告有任何自白為據。至刑事訴訟法第二百零五條之二後段固規定：「檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之」，惟仍必須符合有「相當理由」之發動門檻為限。查「前科」係紀錄行為人過往犯罪之紀錄，尤以執行完畢之更生人，更不能單以此推論其有再犯相同犯罪之可能，進而以此發動強制處分等措施，這絕對是嚴重違反無罪推定原則及強制處分法定原則的。是除法律有明文規定，且應通過比例原則等違憲審查標準之檢驗，否則任何人都不應該僅因其有犯罪之前科，而有義務接受任何公權力的調查或甚至發動強制處分。簡言之，檢警機關如僅依某人曾有某項犯罪前科，如本案施用毒品之犯罪前科，即懷疑其有犯相同之罪嫌（施用毒品），進而對其發動搜索或其他強制處分，這絕對不符「相當理由」之發動門檻，而得判定是違法的發動強制處分。又查被告於偵查中即向檢察官供稱沒有同意警察驗尿，勘察採證同意書是被逼（簽）的等語（參見偵查卷第三十五頁），於原審及本院均亦為一致性之供述，並敘明警察如何對其惡言相向，甚且以不驗尿就不讓其出來相逼，即使證人涂宏瑋對此全然否認，而結證稱（略以）：「完全沒有這件事，被告是通緝到案，進我們分局後，我們就會把被告送到留置室，不管被告是否接受採尿，都不能離開，因為被告是逮捕到案的通緝犯，我們也沒有跟被告說若他不採尿就不能去開庭。採尿過程我全程在場，警員並沒有恐嚇、脅迫被告」等語（參見原審卷第五十六頁背面至五十七頁）。惟被告既經逮捕而人身自由受拘束，，其自認處於「任人宰割」之逮捕及留置環境，參以警員（不論是否刻意或誤認的）錯誤告知刑事訴訟法第二百零五條之二強制採驗之權限，勢將導致被告無從亦不敢為反對之可能，此等「同意」自不應視為被告之「自願性」同意，反係被動性，甚或如被告所一再堅稱的：是被逼迫的同意。既非屬真摯性之同意，自不符同意採驗尿液之「同意性」要件。
（八）末按所謂「毒品調驗人口」係指符合法定要件下之特定人，得對之調查採驗尿液、毛髮等，以明有無施用毒品犯嫌。不論此係強制處分或保全證據之調查證據程序，基於法律保留原則，此種重大侵犯人民權利之措施，自須有法律依據及要件始得發動，此處法律依據即毒品危害防制條例。就非少年者而言，依本條例第二十五條第一項規定，犯第十條施用毒品之罪而付保護管束者，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官補發許可書。又依據同條第二項規定，曾依同法第二十條第二項前段、第二十一條第二項、第二十三項第一項規定為不起訴之處分，或依第三十五條第一項第四款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第十條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。立法者甚且授權得對上述兩項人員採驗尿液，其實施辦法，立法者則授權由行政院定之（參見同條第三項）。是除非有其他特別法授權，否則對被告採集尿液，即須遵守上述法律及法律授權發布之法規命令之規定。換言之，就執行觀察、勒戒或犯施用毒品判決確定者，警察固得定期通知被告採集尿液檢驗，但亦僅限於「被告在保護管束期間」或「執行刑罰完畢後兩年」始可適用。換言之，有明確且相當的期限限制，並非毫無終期的終身必須採驗。又行政院依據本條例第二十五條第三項授權制發布之「採驗尿液實施辦法」第十一點第一、二項分別明定：「應受尿液採驗人經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，警察機關或執行保護管束者得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。但有正當理由，並經警察機關或執行保護管束者同意者，得另定期日採驗。前項強制採驗，須強制到場者，由警察機關協助執行到場。但不得逾必要之程度」。是應受尿液採驗人經合法通知而無正當理由不到場者，就非少年之調驗人口，警察機關必須報請檢察官許可，始得「強制採驗」，亦即違反其意願或施用強制力採驗尿液。經查被告於本案為警逮捕時間為一０五年一月二十七日，雖之前被告確實因為有施用毒品經判決確定，惟當時尚未執行易科罰金完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可查。是被告非屬前述所謂「毒品調驗人口」無誤。警察機關更無從據此對此發動強制採尿之程序，併此敘明。
（九）綜上所述，本案警察侵害被告受不自證己罪權保障之緘默權，強令被告對於有無施用毒品為陳述，甚且僅係因為被告曾有施用毒品判刑之前科，即要求被告配合驗尿，並無「相當理由」，不符刑事訴訟法第二百零五條之二規定，且採驗被告尿液非出於被告自願性、真摯性之同意，僅憑表面上簽署之「勘察採證同意書」，不符同意採驗之要件，是所採集之尿液，屬違法取得之證據。
（十）惟又按違法取得之證物，未必即無證據能力，而應排除或禁止使用。蓋按除另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。刑事訴訟法第一百五十八條之四特別明文。此即學說及實務通稱之「權衡原則」（或「權衡法則」）。所謂「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，究應如何操作，涉及憲法比例原則之具體化操作方式，容有說明之必要：
1.本條立法理由強調（略以）：刑事訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正之裁判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之一。然而，違背法定程序蒐集、調查而得之證據，是否亦認其有證據能力，素有爭議。因而參酌美國實務因應治安要求及現實需要，逐漸增廣排除法則例外情形之適用，及日本實務於戰後受美國影響，亦採「相對排除理論」之立場，以及明示採取德國實務多數主張之「權衡理論」。亦即法院在裁判時應就個案利益與刑事追訴利益彼此間權衡評估等語。立法理由因而進一步認為：「當前證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向」等語。是除刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二、第一百五十八條之三等經立法者就各該「證據取得禁止」之規定「預先權衡」，而以「法定證據使用禁止」（強制排除之立法）方式，為司法權統一設定其「證據使用禁止」之效果者外，其他違法取得之證據，並非一概排除並禁止使用，而係要求法院依個案情節「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，以認定證據能力之有無。至於如何審酌？單自本條文義，仍無法得出明確之標準，惟此本係「個案權衡」之優點，但相對地，也係其缺點。借用權衡法則發源地，德國學者 駱克信 （Roxin）所言：實務上這種揚棄抽象理論、訴諸個案權衡的趨勢，無非是為了讓承辦法官有較大的裁量空間，因為這種理論可以避免抽象（及可能草率）的規定，而在具體個案中讓法官保留所有可能性。換言之，不會被抽象的規定綁手綁腳。但這項優點，卻也帶來危險，因為會忽略很多－特別是在與足夠確定的先決條件有關的侵犯－由立法者所進行的權衡。我國學者中具留學德國背景之臺灣大學法律系 林鈺雄 教授，亦嚴正指出「權衡法則」之缺陷謂：許多案例中可能根本沒有所謂的權衡，法官或許只是以權衡理論之名，粉飾預先定好的審理結果；法官甚至會誤以為，反正是權衡，不免繫於主觀認定，因此量出什麼結果，都不違法。果真如此，則權衡理論只不過替法官「跟著感覺走」的思考方式，提供一個美名。至此，以確定性及法安定性交換而來的「個案正義」，恐怕也只是海市蜃樓（參見林鈺雄，從基礎案例談證據禁止之理論與發展，收於 黃東熊 六秩 晉五華誕祝壽論文集，一九九七年十一月初版，第三十五頁）。
2.本院以為，權衡法則並非一無可取，至少權衡法則的前提－必須依據個案衡量違法情節及私益侵害情節－就是一大貢獻。因為每件違法取得證據的案例情節容有不同，即便違反的是相同的證據取得禁止的規定，也可能有程度輕重不同，如果不於個案中衡量受侵害之基本權私益及國家刑事追訴的公益，恐怕無法得出妥適且趨於正確的裁判結果。所以權衡理論所主張的個案權衡原則，堪值贊同，祇是所謂「權衡」絕非漫無標準，更非任由法官恣意判斷，為免造成法官有如前之誤解，好像認為既採取「權衡理論」，就是排除其他證據使用禁止的理論，實則德國學界或實務所發展的權衡理論，有其具體內涵，而非任由法官依己意，或了無新意的冠以「比例原則」四字，即驟加判斷。換言之，權衡的標準，並未排除其他學說所提出的判斷標準。早在刑事訴訟法未增訂第一百五十八條之四前，學者普遍認為具有前瞻性、開創性，及具指標意義之最高法院八十七年度台上字第四０二五號判決，即具體將權衡因素著重於「對基本權之侵害是否重大違法」，以及「能否有效達成日後抑制違法偵查之效果」二者。最高法院本件判決謂：「刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，因已違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨意（司法院大法官會議釋字第三八四號、第三九六號，第四一八等解釋部分釋示參考），自應排除其證據能力。準此，實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第十二條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，且從抑制違法偵查之觀點衡量，容許該通訊監察所得資料作為證據並不適當時，當應否定其證據能力」（其後同院年九十一年台上字第七二二０號、二二００號，八十八年台上字第六七七五號、第一八八二號、第一一五二號、六七一號號等判決均同此意旨）。學者林鈺雄教授亦早於民國八十六年即參考德國彼邦學說及實務標準，著文提出所謂「三段審查基準說」，立基於「規範保護目的理論」之優位性、「公平審判原則」之前提補充性，末輔以公、私利益權衡之「綜合且有順序」的標準（參見林鈺雄，同上論文，第三十七頁以下）。足見所謂權衡法則，絕非漫無方法、標準，而任憑法官主觀感覺之法則。
3.固然刑事訴訟法第一百五十八條之四立法理由明示七項權衡因素謂：「違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌以下情形，以為認定證據能力有無之標準：１違背法定程序之情節；２違背法定程序時之主觀意圖；３侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；４犯罪所生之危險或實害；５禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；６偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；７證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度」等語。又最高法院九十三年台上字第六六四號判例業經將上述權衡因素增列為八項，認應就：１違背法定程序之程度。２違背法定程序時之主觀意圖（即公務員是否明知違法並故意為之）。３違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。４侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。５犯罪所生之危險或實害。６禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。７偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。８證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。司法院頒行之「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第八十七則，亦如數照列立法理由之七項權衡因素，要求法官應予審酌。惟須注意者，此處七項權衡因素，未必係併存之關係，甚者多係「互斥」關係者，很顯然易見的例子：第３點所謂「侵害被告權益之輕重」，與第４點所謂「犯罪所生之危害」，即係公、私益相互衝突競合，而勢必須利益衡量者，同樣的情形也發生在第１、２點與第３點之權衡如何取捨。至第５點則係考量未來有無「抑制違法偵查」之可能性，第６點更係引進國外盛行之所謂「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理。換言之，七項權衡因素標準係「例示」而非「列舉」之標準，各項因素間亦無先後輕重之排序，更非，也不可能要求法官就所有七項因素均應兼顧。甚至最高法院雖已經開始引用該七項權衡因素，要求事實審法院遵行權衡法則，惟正因為各項因素的具體內涵不明，以及有無先後，或係排他或併存等關係未明，最高法院似仍並未於個案中提出更為具體明確之操作標準，使得雖有標準，卻陷入似無標準的窘境（參見最高法院九十二年度台上字第六七八六號判決、九十三年度台上字第二五七三號判決、九十三年度台上字第三八五四號判決參見）。本院以為，首先應區別偵查機關或審判機關之違法，於偵查機關違法取得之證據，且係惡意違反者，如禁止使用該項證據，足以預防偵查機關將來違法取得證據，亦即得有「抑制違法偵查」之效果者，原則上應即禁止使用（權衡第１、２及５項因素）。其次，如非惡意之違反，仍應審究所違反法規範之保護目的，以及所欲保護被告之權利為何（包括憲法上之基本權，及法律上之實體及程序權），參酌國家機關追訴，或審判機關審判之公共利益（如被告犯罪所生之危險或實害程度），權衡其中究係被告之私益或追訴之公益保護優先，除非侵害被告之權利輕微者，否則仍應禁止使用該項證據，換言之，除非極端殘暴的嚴重犯罪而有不得已之例外，絕對不得祇因為被告所犯為重罪，即不去考量被告被侵害之權利，尤其是被告憲法上權利或足以影響判決結果之程序權受侵害時（權衡第３、７項及第４項因素）。換言之，仍以禁止使用為原則。最末，始考量「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理，視偵審人員同時有無進行其他合法採證行為，而如依法定程序有無發現該證據之必然性，以作為原則禁止之唯一例外（權衡第６項因素）。
（十一）查本件警察機關於被告非自願性之同意下為違法採尿，顯係警察機關「故意」，而非「過失」所造成之違法情節，此無異於以調查機關（行政機關）自己之權限來決定發動本案類似搜索之採集尿液處分，所為自屬違法情節最為嚴重之「無權強制處分」，而侵害立法者的權限分配，有違權力分立原則，其採集之尿液自屬違法取得。經本院審酌前述七項權衡因素，第一，司法警察故意違法之情節重大，證據應予禁止使用：1.本件違背法定程序之情節嚴重，係屬侵害法官保留原則之最嚴重違法情節；2.司法警察係故意違背法定程序，其主觀意圖係為逃避法官審查合理根據或相當理由門檻；3.就抑制違法偵查之成效言：如禁止使用本件尿液為證據，無異向警察機關警示，不得再以類同之動機、手法自行發動違法強制處分，對於日後預防、抑制警察機關之違法偵查手段亦確有助益。第二，本件因司法警察無善意例外之適用，已無須另行考量被告權利侵害及追訴、審判利益之餘地。從而，本案採集之被告尿液，暨據此衍生之驗尿報告等相關文書證據均違相當性，應予禁止使用，而均無證據能力。
貳、實體部分－證明力部分
一、公訴意旨（略以）：被告聶佳慧明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一００五年一月二十七日晚間九時十五分許為警採尿前回溯九十六小時內之某時許，在不詳地點，非法施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣因另案被通緝而於一０五年一月二十七日日十八時許，在新北市○○區○○路三段一六五巷二弄十四二樓為警查獲，並徵得其同意後採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。因認被告違反毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌。
二、查檢察官認被告涉犯上述罪嫌，無非係以採集自被告之尿液及據以鑑定結果顯示甲基安非他命毒品均呈陽性反應之尿液檢驗報告。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。
再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於九十二年九月一日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院九十二年台上字第一二八號判例意旨參見）。九十八年十二月十日施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（第二條參見），其中公民與政治權利國際公約第十四條第二項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第六條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。
四、查檢察官所提出被告之尿液及其檢驗報告，因尿液係違法採證取得，經本院權衡後認無證據能力，業如前述，據此作成之檢驗報告，亦無證據能力。本案已無其他積極證據足證被告有檢察官所指犯行，自應為無罪之認定。
五、撤銷原判決之說明：原判決採認證人即警員之證詞，認定警察採集被告尿液前並無對之為強暴、脅迫等手段，且被告為同意，並無表達反對之意或有所爭執而驗尿，認為被告係出於自願性同意員警採集其尿液送驗，並在勘察採證同意書上簽名捺印，其尿液及檢驗報告均有證據能力。並依據該檢驗報告所採EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，認被告確有施用第二級毒品甲基安非他命，所辯是吸入友人之二手毒品煙霧等語不足採信。而適用毒品危害防制條例第十條第二項論處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準，固非無見。惟原審不察，本件警察對於被告採集尿液之強制處分措施為違法發動及違法取得，業如前述，原審雖詳盡勘驗被告所為第二次警詢筆錄，當亦發現被告數度行使緘默權及警察仍違法強令其陳述，並要求積極配合取得尿液證據之舉，卻或許礙於已有鑑定結果呈陽性反應之尿液檢驗報告，抑或拘泥於第二次警詢的勘驗筆錄，認為被告並無表現積極反對之意，而未綜合判斷被告當時所處情狀，是否可能為被迫同意，而非自願性、真摯性同意之可能，而認採驗尿液合法，認定尿液及檢驗報告均有證據能力，並據以認定被告有為施用第二級毒品之犯行，致認事用法俱有違誤。被告上訴指摘警察採證違法而無證據能力，當有理由，原判決既有違法，自應予撤銷，改判被告無罪。
六、末須指出並與原審共勉者，本案因相關證據經排除、禁止使用而無從為本院認定事實之基礎，禁止使用證據幾乎已排除發現本案之實體真實可能。然誠如司法院大法官會議議決釋字第三九二號、第五二０號解釋理由書所述「基於法治國原則，縱令實質正當亦不可取代程序合法」，「國家為達成刑事司法究明案件真相之目的，非謂即可訴諸任何手段」；刑事訴訟之目的固然在發現真實，但法院係為保障人權而存在，本院亦確知保障人權與支持國家機關調查、偵查犯罪以維護治安間，應取得平衡點，此亦為司法念茲在茲之處。但基於保障人民訴訟基本權及憲法要求之正當法律程序，法院對於國家機關之偵查作為，自應擔負起監督之責，就表現於刑事訴訟程序上，效果最為強烈者即為證據排除、禁止使用原則，畢竟刑事訴訟係禁止不計代價、不問是非及不擇手段之真實發現！據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中華民國106年4月27日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官林婷立法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許俊鴻中華民國106年5月4日