臺灣高等法院111年度上訴字第1452號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1452號刑事判決

裁判日期：民國111年06月30日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1452號上訴人即被告 羅弘亞 選任辯護人 林泰良 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院110年度審訴字第1373號，中華民國111年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第31169號、第39543號、第43225號、第43273號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號1、2及應執行刑暨犯罪所得之沒收，均撤銷。
羅弘亞犯如附表編號1、2「主文」欄所示之罪，各處如附表編號
1、2「主文」欄所示之刑及沒收。其他上訴駁回。
事實
一、羅弘亞為成年人，依其智識及社會生活經驗，應可知悉一般人可自行至超商領取包裹，若有收受包裹之必要，均可要求對方直接將包裹以店對店寄送至自己方便收取之超商，並可預見他人無正當理由付費請其代收代轉之包裹內容物，極可能係犯罪集團為遂行詐欺取財而向他人詐得之金融帳戶金融卡，與財產犯罪密切相關，仍不違背其本意而基於不確定之故意，於民國110年8月10日前某日，與 林渝鎧 (由檢察官另案偵辦)、真實姓名年籍不詳暱稱「Mack」之成年男子及其他不詳姓名之成年人，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由真實姓名年籍不詳之成年人向如附表所示之 高來福 等人，施以如附表所示之詐術，致高來福等人陷於錯誤，將如附表所示金融帳戶之提款卡寄至如附表所示之便利商店，「Mack」再通知羅弘亞於110年8月10日14時5分、27分許分別前往如附表編號1、2所示便利商店領取裝有提款卡之包裹後，前往新北市○○區○○○○號」客運轉寄予「Mack」所指定之人，並獲得每個包裹新臺幣（下同）5百元之報酬。嗣羅弘亞於同日15時45分許依指示前往如附表編號3所示便利商店領取包裹時，為埋伏員警當場查獲，並循線查悉上情。
二、案經高來福、 黃湘婷 分別訴由新北市政府警察局海山分局、三重分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告羅弘亞及辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第63至65頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告於原審及本院均坦承不諱（見原審卷第
48、55、56，本院卷第62、138、142頁），與被害人陳㚥萱於警詢、偵訊之證述（見偵31169卷第23至26、145至146頁）、告訴人高來福於警詢、偵訊之證述（見偵39543卷第22至24、69至70頁）及告訴人黃湘婷於警詢證述內容（見偵43273卷第11至17頁），大致相符，並有黃湘婷交貨便貨態查詢系統、被告至新北市板橋區文化路一段超商取貨監視器畫面翻拍照片、黃湘婷報案之內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、7-11統一超商股份有限公司賣貨便寄件證明聯翻拍照片、黃湘婷帳號000-0000000000000號合作金庫銀行存款存摺封面影本、黃湘婷與詐騙集團成員聊天訊息擷圖畫面（見偵43273卷第19、21、23、25、27、29至65）、高來福交貨便貨態查詢系統、收執聯、高來福配偶與詐騙集團成員聊天訊息翻拍畫面、被告至新北市○○區○○街00號統一超商埔墘店取貨監視器畫面翻拍照片、被告比對照片、高來福報案之內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、高來福帳號000-000000000000號國泰世華銀行存摺封面（見偵39543卷第27至33、3
5、37至40、41、42、43頁）、新北市政府警察局三重分局110年8月10日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、具領人陳㚥萱之贓物認領保管單、被告持有被害人遭詐騙寄送之包裹照片、陳㚥萱遭詐騙之金融卡照片、被告手機與詐騙集團上游對話紀錄、陳㚥萱與詐騙集團聊天訊息擷圖、被告至臺中領取包裹之高鐵單程車票及代收款專用繳款證明、被告至三重領取包裹之取貨單（見偵31169卷第37至43、45、47、93至108、119、121頁）等在卷為憑，足徵被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)觀諸本案犯罪手法，有以如附表所示之不實事項誘騙被害人者，有前往收取被害人寄出之提款卡並層轉交付物件及居中聯繫者，堪認本案實施詐欺者至少3人以上。是核被告就如附表編號1、2所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪；被告就如附表編號3所為，係犯同法第339條之4第2項、第1項第2款三人以上共同詐欺取財未遂罪。
(二)被告與林渝鎧、「Mack」及其他詐欺集團成員間，就如附表所示加重詐欺犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(三)被告於如附表編號3所示時地前往收取金融帳戶提款卡之包裹，為已著手實行加重詐欺行為，尚未得手即遭警方查獲而不遂，屬障礙未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
(四)按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。是於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院104年度台上字第277號、102年度台上字第2513號判決意旨參照）。查，被告如附表編號1、2所犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，法定最輕本刑為一年以上有期徒刑，刑度不可謂不重，考量被告係聽命於其他共犯指示前往便利商店領取裝有提款卡之包裹，與上層策畫者及實際實行詐術者相比，應認被告之惡性較輕，且被告於本案僅分得1千元之報酬，本案所詐得如附表編號1、2之提款卡尚未經其他詐欺成員持以詐騙被害人，堪認被告之犯罪情節尚屬輕微，被告犯後於原審、本院均坦承犯行，深表悔意；又被告行為時年僅22歲，年輕識淺，為賺取生活費而為本案犯行，業據被告供述在卷（見偵31169卷第16、17頁），本院綜合上開各情，認依被告如附表編號
1、2所為造成之法益侵害程度等犯罪情節，縱各科以加重詐欺取財罪之法定最輕本刑有期徒刑一年，猶屬情輕法重，不符罪刑相當及比例原則，是被告如附表編號1、2所為之犯罪情狀，在客觀上足以使人感覺過苛而引起一般同情，容有可憫恕之處，就被告如附表編號1、2所示加重詐欺犯行，爰依刑法第59條之規定，均予酌量減輕其刑。
(五)被告所為上開3次加重詐欺犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、維持部分原判決（即附表編號3部分）之理由：
(一)原審以被告所為如附表編號3所示加重詐欺取財犯行之罪證明確，適用刑法第28條、第339條之4第1項第2款等規定，審酌被告不思循正當途徑獲取所需，擔任取簿手之工作，率爾共同為本案犯行，致被害人受騙而交付金融帳戶提款卡，助長詐騙歪風，危害社會治安，所為應予非難，惟犯後已坦承犯行，態度尚可，且所參與工作之角色，其主觀惡性、介入程度及犯罪情節，相較於主要之籌劃者、主事者或實行詐騙者，顯然輕重有別，兼衡被告大學肄業之教育程度、於警詢中自陳小康之家庭經濟狀況、素行、犯罪之動機、目的、手段、共同犯罪之參與程度及甫領取如附表編號3所示包裹即為警察查獲等一切情狀，就被告如附表編號3所示犯行，量處有期徒刑六月，並諭知扣案被告所有之手機1支沒收，且說明：扣案如附表編號3所示之提款卡1張，業為警查扣後發還被害人陳㚥萱，有卷附之贓物認領保管單附卷可查，依刑法第38條之1第5項之規定，爰不予宣告沒收或追徵其價額。
核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。
(二)被告上訴以其與如附表編號3之被害人達成和解，原判決就被告如附表編號3所示加重詐欺犯行之量刑過重，請依刑法第59條減輕其刑，撤銷改判較輕之刑云云。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原審判決就被告如附表編號3所犯既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，對被告所犯如附表編號3所示加重詐欺犯行，量處有期徒刑六月，係合法行使其量刑裁量權，於客觀上既未逾越法定刑度，亦無明顯過重之情，難認有何違法或不當之處。被告於原審判決後固與如附表編號3所示之被害人達成和解，並給付該被害人2千元等情，有和解書、郵政跨行匯款申請書在卷可參（見本院卷第93、95頁），惟原審就被告如附表編號3所犯三人以上共同詐欺未遂罪，依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並審酌上述情狀，量處有期徒刑六月，量刑已屬法定最低刑度，並無量刑過重之情，業如前述，且被告此部分犯罪情節，亦無情輕法重，而足以引起社會一般同情之處，尚無顯可憫恕之情形，並無依刑法第59條酌減其刑之餘地，是被告此部分上訴仍執前詞，請求判處較輕之刑云云，並無理由，應予駁回。
四、撤銷原判決關於如附表編號1、2及應執行刑暨犯罪所得之沒收之理由：
原審以被告如附表編號1、2犯行罪證明確，予以論罪科刑，並就被告如附表編號1之犯罪所得1千元諭知沒收及追徵，原非無見。惟查：㈠本院綜合被告犯罪情節、所詐得之金額及犯後態度等一切情狀，認被告如附表編號1、2所為，若以刑法第339條之4第1項第2款加重詐欺罪之法定刑，論以本案被告刑期，有情輕法重之情，應依刑法第59條酌減其刑，業見前述，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，自有未妥。㈡被告犯後已與附表編號1之高來福達成和解，並賠償6千元等情，有和解書在卷可參（見本院卷第91頁），則被告此部分犯罪所得既已全數返還高來福，原審未及審酌上情，並宣告被告此部分犯罪所得5百元諭知沒收及追徵，亦有未恰。被告上訴以其與高來福達成和解，賠償其所受損失，原判決就附表編號1、2之量刑過重，請求依刑法第59條減輕其刑等語，為有理由，且原判決有前揭㈡可議之處，應由本院將原判決關於如附表編號1、2及犯罪所得之沒收部分，均予以撤銷改判。又原判決所定應執行刑部分亦因失其依據，應併予撤銷。
五、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途賺取所需，竟貪圖不法利益，而為本案犯行，造成如附表編號1、2所示之高來福、黃湘婷受有財物損失，所為實值非難，並考量被告之犯罪動機、目的、手段及所生危害，被告犯後坦承犯行，並與如附表編號1之高來福達成和解、賠償所受損失之態度，及其於本院自陳大學肄業，現從事食品工廠工作並與母親同住之生活狀況（見本院卷第143頁）等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。
六、不定應執行刑：被告上開經本院撤銷改判及維持部分所犯各罪之有期徒刑，雖均為得易服社會勞動之罪，然此部分判決確定後，尚可與被告他案所犯經法院判處之罪刑，另由檢察官聲請法院審酌被告所犯各罪之犯罪時間、所侵害之法益、行為次數及其與部分告訴人達成和解並賠償所受損失等情狀，酌定應執行之刑，是本案為減少不必要之重複裁判等情事，爰不予定應執行刑，併予敘明。
七、沒收：
(一)被告自承領1個包裹，可獲得報酬5百元等語（見原審卷第55頁），是被告領取如附表編號2所示包裹獲得報酬5百元，因被告無與該編號所示之黃湘婷達成和解並返還款項之情形，依刑法第38條之1第1項、第3項規定，應就被告此部分犯罪所得5百元諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)被告犯後已與如附表編號1所示之高來福達成和解，並賠償6千元等情，業如前述，則被告此部分犯罪所得5百元既已全數返還高來福，揆諸刑法第38條之1第5項規定意旨，被告如附表編號1所示之犯罪所得5百元，爰不予宣告沒收或追徵，以免重複剝奪其犯罪利得。
(三)被告就附表編號1、2詐得高來福及黃湘婷之提款卡各1張，固屬被告犯罪所得，然被告供述已將上開提款卡轉寄予「Mack」所指定之人，亦無證據證明為被告所持有管領，爰不予宣告沒收或追徵，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之1第5項，判決如主文。本案經檢察官蕭方舟到庭執行職務。中華民國111年6月30日
刑事第二庭審判長法官遲中慧
法官李世華法官楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林昱廷中華民國111年6月30日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。附表：
編號被害人實行詐術1.寄送過程2.遭詐騙之金融帳戶提款卡領取包裹之時間、地點主文1高來福(有告訴)某詐欺犯成員於110年8月5日10時許，向高來福配偶佯稱：應徵做家庭手工手機膜包裝，須提供金融提款卡云云。1.高來福於110年8月5日12時40分許，以「交貨便」方式寄送包裹至右列地點。2.國泰世華銀行帳戶000000000000號(高來福帳戶)被告於110年8月10日14時5分許，至新北市○○區○○街00號(統一超商埔墘門市)領取。羅弘亞犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。2黃湘婷(有告訴)某詐欺犯成員於110年8月1日某時，向黃湘婷佯稱：應徵代工，須提供金融提款卡云云。1.黃湘婷於110年8月5日6時20分許，以「交貨便」方式寄送包裹至右列地點。2.合作金庫銀行帳戶0000000000000號(黃湘婷帳戶)被告於110年8月10日14時27分許，至新北市○○區○○路0段000巷0弄0號(統一超商偉嘉門市)領取。羅弘亞犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3陳㚥萱(未告訴)某詐欺犯成員於110年8月7日16時許，向陳㚥萱佯稱：可以迅速賺錢，須提供金融提款卡云云。1.陳㚥萱於110年8月8日15時34分許，以「交貨便」方式寄送包裹至右列地點。2.兆豐銀行帳戶00000000000號(陳㚥萱帳戶；已發還陳㚥萱領回）被告於110年8月10日15時45分許，至新北市○○區○○路000號(統一超商龍濱門市)領取。上訴駁回。(原判決：羅弘亞犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。)