臺灣高等法院111年度毒抗字第443號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院111年毒抗字第443號刑事裁定

裁判日期：民國111年06月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事裁定111年度毒抗字第443號抗告人臺灣新北地方檢察署檢察官被告游博智上列抗告人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院中華民國111年3月31日所為110年度毒聲字第2563號裁定（聲請案號：臺灣新北地方檢察署110年度毒偵字第6144號、110年度聲觀字第2238號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣新北地方法院。
理由
一、聲請意旨略以：被告游博智（下稱被告）基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國108年12月16日2時許，在新北市○○區○○路0段000巷00弄0號5樓客廳內，以針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年12月19日13時20分許，為警持搜索票在上址查獲，並扣得已使用之注射針筒2支。經查，被告對於上開事實於警詢及偵查中均坦承不諱，復有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：138878號）各1紙、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品成分鑑定書各1份在卷可稽，足認被告之自白核與事實相符。再參酌被告前經原審法院92年度毒聲字第3947號裁定送觀察、勒戒，於93年1月16日釋放出所執行完畢，並經檢察官92年度毒偵字第4027號為不起訴處分確定後，屢屢再犯施用毒品案件，且曾經法院裁定假釋付保護管束，因另犯他案遭撤銷假釋等情，是被告前次觀察、勒戒距本次犯行已超過3年，其意志力薄弱，附命戒癮治療之緩起訴處分恐難助其戒除毒癮，爰依毒品危害防制條例第20條第1、3項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項之規定與最高法院109年度台上大字第3826號刑事大法庭判決，聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒。
二、原裁定意旨略以：員警持以搜索被告之搜索票，已明確記載受搜索人為「 黃義棠 」，並記載黃義棠之年籍資料，此有原審法院搜索票在卷可參（見毒偵字第256號卷第59頁），是被告顯非搜索票之搜索對象甚明；又證人即執行搜索之員警 李建錡 於原審證稱：本件搜索票要搜索之犯罪嫌疑人為票上所記載之黃義棠，在搜索前並沒有掌握到被告涉犯毒品案件之相關情資，警方進入屋內前有先出示搜索票，並請被告及 簡禎儀 出示證件確認身分，當時就有注意到黃義棠並不在該處，但因為搜索票上記載之地址無誤，故繼續進行搜索，在簡禎儀的房間內搜到上開針筒，被告有承認針筒係其所有，因為本次持有搜索票，故沒有另行詢問被告是否同意搜索等語（見原審卷第79至81頁），是警方未事前掌握被告涉犯毒品案件之相關情資，於進入屋內時即已得知原欲搜索之對象黃義棠當時不在該處，員警對被告進行之搜索行為，顯未經法院事前審查，如同無搜索票之搜索行為，與法治之基本原則，已有未合。考量被告遭搜索所侵害之法益，乃憲法保障之人身自由，而其涉犯施用第一、二級毒品，僅屬自戕健康之行為，未對他人或社會安全造成立即之威脅或損害；本件警方進行搜索之依據既為有令狀搜索，即應遵守有令狀搜索之規定，上開搜索票並未記載被告之姓名，且依證人所述，顯無緊急或不得已之情形，亦非重大刑事案件，警察仍對非受搜索人之被告進行搜索，難認係依法定程序而為搜索。又遵守令狀記載內容而為搜索，乃屬令狀搜索的基本規範，本件警察機關未遵守令狀上的記載內容，而對非受搜索人之被告進行搜索，違反規定情節嚴重，而屬重大過失，如不禁止本件非法搜索所得的證據即含海洛因之針筒2支及手機1支，無異承認調查機關（行政機關）得以自己之權限決定發動搜索，而無法有效預防並督促警察機關確實遵守令狀而為搜索，故綜合全案情節予以權衡後，應認警察機關非法搜索扣得之證據即上開針筒2支及手機1支，應無證據能力。又被告於遭前述非法搜索前，並無任何事證可懷疑其為現行犯，警方亦未掌握被告有何涉犯毒品案件之相關情資，業經證人李建錡證述如前；被告係因警察機關違法搜索而扣得上開證物，進而認定被告為現行犯予以逮捕，然員警所為之逮捕，於排除上開非法搜索扣得之證物後，縱經被告當場自白，而無其他證據可佐，尚難認被告符合現行犯之規定，即非屬合法之逮捕，而無刑事訴訟法第205條之2之適用。另被告雖於勘察採證同意書上簽名，惟依當時被告已遭違法搜索在先，並與警方發生推擠（見原審卷第81頁），嗣經員警帶回警局而處於人身自由受拘束之情勢下，實難期待被告敢於拒絕採尿，被告是否自願同意接受採尿，顯有可疑，應認員警採集取得被告之尿液與後續之濫用藥物檢驗報告均係基於非法搜索所衍生取得之證據。審酌警察出於重大過失而違法搜索之情節，不僅侵害法官保留原則，且形成規避法官事先審查搜索的合理根據或相當理由之結果，如禁止使用本件尿液與檢驗報告為證據，等於向警察機關宣示，不得再以類同之動機、手法自行發動違法強制處分，對於日後預防、抑制警察機關之違法偵查手段，應有助益，應認警方違法搜索所衍生採集之被告尿液及濫用藥物檢驗報告，均應予禁止使用，而均無證據能力，不得於本件觀察、勒戒程序中提出，作為被告不利認定的依據。本案排除違法搜索所扣得已使用之針筒2支、被告經採集之尿液檢體及上開濫用藥物檢驗報告後，並無證據足以認定被告涉有施用第一、二級毒品之犯行。至於被告曾於偵查中自白施用第一、二級毒品部分，因被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，則排除違法搜索所得證據後，似已無其他證據可以佐證被告所為的自白與事實相符，無從僅憑被告上開自白，即認被告有施用第一、二級毒品之犯行。是聲請人（即臺灣新北地方檢察署〈下稱新北地檢署〉檢察官）聲請將被告送勒戒處所觀察、勒戒，為無理由，應予駁回。
三、抗告意旨略以：員警於108年12月19日13時20分許，持原審法院核發之搜索票，至被告當時位在新北市○○區○○路0段000巷00弄0號5樓頂樓加蓋之居所執行搜索，雖被告非搜索票所載之受搜索人，然被告之居所為搜索票所載之應搜索處所，實難認員警持搜索票至上址搜索，並於上址内扣得之針筒2支，係為非法搜索；且被告當場向員警坦承上揭針筒為其所有，並持之施用第一級、第二級毒品，員警依現行犯之規定將被告逮捕解送至警局，經徵得被告同意後進行採尿並送驗，結果尿液檢體呈安非他命、嗎啡、可待因陽性反應等情，業據被告於警詢與偵查中供述明確，核與證人簡禎儀於警詢及偵查中之證述、證人即執行搜索之員警李建錡於貴院調查時之證述相符，並有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：138878號）、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品成分鑑定書各1份在卷可稽。倘如原裁定所認定警方搜索被告之程序屬違法，而被告施用第一級、第二級毒品之犯行，縱係員警本於違法搜索而得知，至多僅該搜索扣押之物品（針筒2支）之證據能力受有影響，並不影響其現行犯之成立，亦不影響逮捕現行犯後為蒐集證據所為之採取尿液行為，應認於此情形下，所採集被告之尿液乃由於個別獨立之合法偵查作為，與先前之違法搜索程序不生前因後果關係，與毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題。況被告於警詢、偵查、原審時對於採尿過程均未表示有何非出於己願之旨，復有其簽名之勘察採證同意書可參，尚難認被告係遭警方以有形之強迫方式解尿，應認採取被告之尿液及將尿液送驗取得之濫用藥物檢驗報告，均屬被告遭合法逮捕後個別獨立之合法偵查作為所得之證據，而有證據能力。原裁定逕以被告遭違法搜索在先，推定被告應並非出於自願性同意接受採尿，實乃主觀臆測，難認妥適。縱原裁定所認定警方搜索被告、逮捕被告之程序均屬違法，然被告前因施用毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第3947號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年1月16日釋放出所，並經新北地檢署檢察官以92年度毒偵字第4027號為不起訴處分確定後，仍屢屢再犯施用毒品案件，有刑案資料查註表與全國施用毒品案件紀錄表在卷可參，而員警於上揭時、地執行搜索，並命被告出示證件確認身分後，已知被告前為施用毒品之人，而採驗尿液實施辦法第10條規定「執行刑罰完畢後2年内應受尿液採驗人有可疑施用毒品事實時，警察機關得隨時採驗」，而被告坦承扣案針筒為其所有，並持之施用毒品，故警方所採集被告之尿液仍係基於個別獨立之合法偵查作為。再者，被告製作警詢筆錄及同意採集尿液之時，距警方違法搜索已有相當時間，被告此際同意採尿，亦未主張突受警方強制搜索受有心理壓力，被告對於採尿過程均無意見，是應認警方所為違法搜索之瑕疵業經稀釋，被告所同意採驗之尿液與先前警方違法搜索、逮捕無直接關聯性，與毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題，故被告尿液濫用藥物檢驗報告，應仍具有證據能力。原裁定認事用法尚嫌未洽，請求將原裁定撤銷，更為適法之裁定。
四、按毒品危害防制條例第20條之規定業於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行，其中第3項原先規定為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定」，修正後改為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」，觀之修正後規定，僅就行為人經觀察、勒戒或強制戒治後再施用毒品而得適用初犯處遇之時間，自5年後改為3年後，且同條第1、2項並未修正，本案非屬施用毒品後再犯之情形，無須比較新舊法，先予說明。又犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，毒品危害防制條例第20條第1項定有明文。
五、經查：㈠被告於108年12月19日13時20分許，由員警持原審法院核發之
108年度聲搜字第1981號搜索票，至被告當時所在之新北市○○區○○路0段000巷00弄0號5樓（頂加）執行搜索，並當場扣得被告所有之針筒2支、手機1支等物，復依現行犯之規定將被告逮捕解送至警局，經徵得被告同意後進行採尿並送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因均陽性反應等情，業據被告於警詢及偵查中供述明確（見毒偵字第256號卷第13至21頁、第139至141頁），核與證人簡禎儀於警詢之證述、證人即執行搜索之員警李建錡於原審時證述相符（見毒偵字第256號卷第23至27頁、原審卷第79至82頁），並有上開搜索票、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、該局執行逮捕、拘禁告知本人（親友）通知書、勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：138878號）、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品成分鑑定書在卷可稽（見毒偵字第256號卷第59至65頁、第199至201頁、第239頁），此部分事實首堪認定。
㈡原審認被告非出於自願同意接受採尿，警方採集被告所排出
之尿液採集送驗，已嚴重違背法定程序，侵害憲法保障之被告身體自由，堪認員警採集取得被告之尿液與後續之濫用藥物檢驗報告，均係基於非法搜索所衍生取得之證據云云，然查：
⒈按實施刑事訴訟程序之公務員違法取得證據後，進一步衍生
取得之證據，縱與先前之違法取證具有如「毒樹、毒果」之因果關聯性，然該進一步採證之程序，苟屬合法，且與先前違法取證係個別獨立之偵查行為，於此情形下，我國刑事訴訟法並無排除其作為證據之明文。明言之，英美法系所謂之毒樹果實理論，並不為我國刑事訴訟法所採。必先前違法之取證，與嗣後合法取得證據之行為，二者前後密切結合，致均可視為衍生證據取得程序之一部，堪認該衍生證據之取得，本身因而即存在著違法事由，始得依其違法之具體情況，分別適用上揭刑事訴訟法證據排除之相關規定，判斷其有無證據能力。又刑事訴訟法之搜索，可分為對人搜索與對物搜索。對人搜索，雖包括對被告身體的搜索，然此種搜索，應與身體檢查處分（如採集指紋、唾液、尿液等）有所區別，並非搜索扣押之概念所能涵蓋（最高法院108年度台上字第4027號判決意旨參照）。次按證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權。司法實務上對於施用毒品之犯罪嫌疑人或被告，採集其尿液檢體送驗之鑑定處分，乃為調查有無施用毒品之犯罪事實，對人採集檢體之取證行為，由於其攸關人身之自由與隱私等基本權之保障，倘強制為之，固須合於法律保留原則。惟如係得其同意，由其自願排尿後取樣送驗，無涉強制採證者，雖法無明文，然參酌刑事訴訟法第131條之1受搜索人自願性同意搜索，及第133條之1受扣押標的權利人同意扣押等規定之規範意旨，尚不得任意指為採證違法（最高法院109年度台上字第990號、第1077號判決意旨參照）。
⒉依卷附之勘察採證同意書（見毒偵字256號卷第95頁）記載「
同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」，並確實於上開勘察採證同意書上親自簽名，復為被告於且被告於警詢、偵查並始終坦承為警查獲當日有施用海洛因、甲基安非他命之犯行及確認親自排尿封瓶之過程，於檢察官訊問時亦表示對採尿過程無意見等語明確（見毒偵字第256號卷第16頁、第140頁），衡諸被告遭查獲時已47歲，係意識健全具有是非辨別能力之成年人，為高中肄業之智識程度（參警詢筆錄之教育程度欄，見毒偵字256號卷第13頁），自可理解並知曉同意採尿之意義及效果；況被告於警詢供稱：伊於91至92年間曾觀察勒戒1次，最後一次施用毒品係在108年12月16日2時等語（見毒偵字256號卷第16至17頁），佐以被告前有多次施用第一、二級毒品而經法院論罪科刑之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，堪認被告於為警製作筆錄及採尿過程中，自非不知此為其參與該程序及表達意見之機會，當可自我決定選擇同意或拒絕，是被告在精神意識正常之狀態下，其於瞭解前開書面意義後，同意接受採尿及簽名、捺印指紋，再自行排放、採集尿液檢體並當場封瓶、捺印，乃出於其自主意志；且被告製作警詢筆錄及同意採集尿液之時，距警方搜索已有相當時間，被告同意採尿，亦未主張突受警方強制搜索受有心理壓力，是警方搜索與經被告同意後採尿而取得合法之證據，並無密切結合關係，尚無直接關聯性。從而，警員經被告同意後採尿送驗，無違法或不當情事，依上開程序取得之勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：138878號）（見毒偵字第256號卷第95頁、第200至201頁），得作為被告施用第
一、二級毒品之證據。㈢被告尿液經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層
析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因均陽性反應等情，有勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：138878號）在卷可稽（見毒偵字第256號卷第95頁、第200至201頁）；又被告於警詢、偵查均坦承其於查獲前曾有施用第一、二級毒品之行為等語（見毒偵字第256號卷第16頁、第140頁），其於原審時就此情亦無爭執（見原審卷第78頁），是抗告人於為警查獲前有施用第一、二級毒品之犯行，堪以認定；再被告前經原審法院92年度毒聲字第3947號裁定送觀察、勒戒，於93年1月16日釋放出所執行完畢，並經檢察官92年度毒偵字第4027號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表在卷足稽。是被告於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放3年後施用第一、二級毒品海洛因甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第20條第3項、第1項規定，令入勒戒處所觀察、勒戒，檢察官據以向原審法院聲請將被告裁定送觀察、勒戒，其程序並無不合。
六、綜上，原裁定以警察機關未遵守令狀記載內容，而對非受搜索人之被告進行搜索，故不採本件非法搜索扣得證據及衍生取得之證據；又被告非出於自願同意接受採尿，警方採集被告所排出之尿液採集送驗，亦係基於非法搜索所衍生取得之證據，排除違法搜索扣得已使用之針筒2支及警方違反法定程序所取得之尿液及尿液檢驗報告，而認無其他積極證據足認被告有檢察官所指之施用第一、二級毒品之犯行，因而駁回檢察官觀察勒戒之聲請，容有未洽。檢察官抗告意旨執此指摘原裁定不當，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，且為兼顧當事人之審級利益，並發回原審法院另為妥適之裁定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國111年6月30日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官俞秀美法官陳俞婷以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官李政庭中華民國111年6月28日