臺灣高等法院111年度上訴字第1754號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1754號刑事判決

裁判日期：民國111年06月30日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1754號上訴人即被告 鄒漢忠
梁家祥 上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院111年度審訴字第128號、第306號，中華民國111年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第26509號，追加起訴案號：同署111年度偵字第1751號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於鄒漢忠、梁家祥部分均撤銷。
鄒漢忠犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
梁家祥犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、 嚴為 聖（綽號「小刀」，暱稱「黑桃Ace」，所犯三人以上共同詐欺取財罪，業經原審判決確定）先於民國109年11月間，加入與「 吳力安 」、真實身分不詳暱稱「魁星踢斗」等成年人3人以上所共組以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性詐騙集團（下稱「本案詐騙集團」）後，再於110年2、3月間，招募亦具有意圖為自己不法所有之3人以上共同詐欺取財及共同洗錢犯意聯絡之梁家祥（綽號「 阿祥 」）、鄒漢忠（綽號「 阿忠 」）加入本案詐騙集團，由 嚴為聖 負責擔任車手頭、收水、收購人頭帳戶、居間聯絡、發放薪資等工作，並依吳力安、「魁星踢斗」指示，告知鄒漢忠、梁家祥分別擔任提款車手、收水車手，約定鄒漢忠、梁家祥均可自提領款項中抽取0.5~1%不等之金額充作報酬，並承租臺北市○○區○○○路0段00號之「○○商旅」作為本案詐騙集團所轄成員之宿舍。嗣本案詐騙集團真實身分不詳之成年成員先於110年3月4日下午6時30分許，在sweetring交友網路軟體自稱「林平之」與 伍家伶 聊天，復於110年3月8日邀約伍家伶加入「永富國際娛樂博弈投資」，註冊帳號並匯款儲值，以此方式對伍家伶施用詐術，致伍家伶陷於錯誤而於110年3月11日上午10時57分許，匯款新臺幣（下同）150萬元至鄒漢忠所申設之臺灣中小企業銀行第00000000000號帳戶（下稱「鄒漢忠之臺企銀帳戶」；該帳戶存摺、金融卡係鄒漢忠於110年2月底某時，以1萬元代價提供予嚴為聖、吳力安使用，而鄒漢忠就此部分提供人頭帳戶予同詐騙集團使用，所涉幫助詐欺、洗錢等罪嫌，業經臺灣新北地方法院以110年度簡字第3751號刑事簡易判決處有期徒刑4月確定）內後，由嚴為聖將鄒漢忠之臺企銀帳戶存摺交予鄒漢忠，指示鄒漢忠持該存摺及由鄒漢忠自行持有保管之該帳戶印鑑章，由梁家祥開車陪同於110年3月11日上午11時45分許，至臺北市○○區○○○路0段00號之臺灣中小企業銀行臺北分行臨櫃提領100萬元後，再由嚴為聖駕車搭載梁家祥、鄒漢忠至臺北市○○區○○○路00號之臺灣中小企業銀行建成分行，由鄒漢忠進入該分行，於同日中午12時38分許，自前揭帳戶臨櫃提款並轉匯46萬元至梁家祥所申設之國泰世華商業銀行第000000000000號帳戶（下稱「梁家祥之國泰世華帳戶」）內，復由嚴為聖駕車搭載梁家祥、鄒漢忠返回○○商旅，鄒漢忠則將前揭臺企銀帳戶存摺再次上繳予本案詐騙集團上游成員；另由同詐騙集團之不詳成年成員於同日下午1時4分許，利用網路銀行，自鄒漢忠之臺企銀帳戶跨行轉帳4萬元（另支出手續費15元）至梁家祥之國泰世華帳戶。其後，再由嚴為聖指示梁家祥持其國泰世華帳戶提款卡，至臺北市○○區○○路00號之國泰世華銀行館前分行操作自動櫃員機，陸續於110年3月11日下午1時27分34秒、1時28分50秒，分別提領10萬元、10萬元，再接續至臺北市○○區○○路00號之國泰世華銀行臺北分行操作自動櫃員機，陸續於同日下午1時55分25秒、1時56分32秒、1時57分40秒，分別提領10萬元、10萬元、10萬元，將所領得現金共50萬元帶回○○商旅交予嚴為聖；嚴為聖並於同日下午3時許，指示梁家祥將鄒漢忠所提領之前揭100萬元現金，於○○商旅樓下交予真實姓名年籍均不詳、綽號「 小胖 」之本案詐騙集團成年男子。嗣伍家伶因續受本案詐騙集團成員之詐欺而陷於錯誤，復於110年3月17日上午10時14分許，再匯款50萬元至鄒漢忠之臺企銀帳戶內，旋於同日亦遭該詐騙集團其餘不詳成年成員提領一空後，因發覺受騙，報警處理，始經警循線查悉上情。
二、案經伍家伶訴由桃園市政府警察局大溪分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：關於公訴意旨所指被告鄒漢忠、梁家祥就加入本案詐騙集團，共同詐騙被害人伍家伶而擔任車手、收水之犯行，亦涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌部分，經原審以此部分業經臺灣士林地方法院以110年度金訴字第165號判決有罪，被告鄒漢忠未提起上訴而確定，被告梁家祥上訴後，經本院以110年度上訴字第2833號判決駁回其上訴確定在案，並因檢察官認此部分與被告鄒漢忠、梁家祥所犯前揭有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知（詳如原判決第9至10頁之「五、不另為免訴部分」所載），未據檢察官、被告鄒漢忠、梁家祥就此部分提起上訴，即已確定，是此部分不在本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告（下稱「被告）鄒漢忠、梁家祥就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不爭執（見本院卷第104至106頁、第125至127頁），且迄言詞辯論終結時，均未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌各該供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告鄒漢忠、梁家祥對於前揭犯罪事實，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱在卷（見110年度偵字第26509號卷第9至13頁、第107至110頁、第219至223頁、第289至291頁、第323至326頁、第337至339頁、第347至351頁，原審卷第75至83頁、第85至94頁，本院卷第101至103頁、第130至132頁），核與證人即告訴人伍家伶於警詢時之指述（見110年度偵字第26509號第25至29頁）、同案共犯嚴為聖於偵查及原審審理時之供述（見110年度偵字第26509號卷第181至184頁、第319至321頁，原審卷第75至83頁、第85至94頁）大致相符，復有內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、高雄市政府警察局鳳山分局南成派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、照片黏貼表、桃園市政府警察局大溪分局照片黏貼紀錄表、臺灣中小企業銀行帳戶查詢客戶資料、臺灣中小企業銀行五股分行110年10月8日書函及附件、臺灣中小企業銀行臺北分行110年11月2日函及附件、臺灣中小企業銀行建成分行110年11月26日函及附件、桃園市政府警察局大溪分局110年11月3日函及所附被告鄒漢忠臨櫃提款之監視器影像光碟、臺灣臺北地方檢察署勘驗筆錄、國泰世華商業銀行存匯作業管理部110年12月13日函及附件、桃園市政府警察局大溪分局照片黏貼紀錄表（編號7至16）等證據資料在卷（見110年度偵字第35093號卷第45至52頁、第53至59頁、第61至63頁、第65至70頁，110年度偵字第26509號卷第35至37頁、第41至42頁、第43至49頁、第51至53頁、第145頁、第149至153頁、第157至163頁、第169至173頁、第269至275頁、第277至281頁、第312至316頁）可稽，足認被告鄒漢忠、梁家祥前揭任意性自白均與事實相符，堪予採認。是本案事證明確，被告2人之犯行均堪認定，均應依法論科。
二、論罪：㈠按詐欺集團向被害人施用詐術後，意圖掩飾或隱匿特定犯罪
所得來源，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬車手前往提領詐欺所得款項得逞，即已該當洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪；申言之，倘行為人為掩飾或隱匿特定犯罪所來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成洗錢防制法第2條第1或2款之洗錢行為（最高法院108年度台上字第1744號判決意旨參照）。查本案詐騙集團成員詐欺告訴人伍家伶，復由同案被告嚴為聖指示被告鄒漢忠、梁家祥分批以不同金額之臨櫃提款、網銀轉帳、從自動櫃員機提領詐騙所得之款項，製造金流斷點，而將款項層層轉交本案詐騙集團之其他成員，其作用在於將詐騙集團成員詐欺被害人所取得之贓款，透過擔任車手之被告等人提領為現金後，客觀上得以切斷詐騙所得金流之去向，阻撓國家對詐欺犯罪所得之追查，被告2人均知悉其等提領款項之行為得以切斷詐欺金流之去向，主觀上亦具有掩飾、隱匿該財產與犯罪之關聯性，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，其等所為自屬洗錢防制法第2條第1、2款所稱之洗錢行為，均應依同法第14條之一般洗錢罪論處。
㈡核被告鄒漢忠、梁家祥所為，均係犯刑法第339條之4第1項第
2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。
㈢被告2人就上開犯行，與同案被告嚴為聖及本案詐騙集團其他
成年成員間，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈣又類如本案之詐欺犯罪類型，於行為人著手實施詐欺犯行初
始，即係預計以被害人接獲詐騙電話或詐騙訊息，並建立信任關係後，即得接續以各種理由誘騙同一被害人不斷付款，是告訴人伍家伶雖因單一受騙事由，接連於110年3月11日、同年月17日分別匯款150萬元、50萬元至鄒漢忠之臺企銀帳戶內，然既係被告2人及其等所屬本案詐騙集團成員基於同一犯意及利用同一機會所為，侵害法益相同，各該行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，依社會一般通念，應視為數個舉動之接續施行，僅論以接續犯之包括一罪。
㈤被告2人就本案犯行，係以一行為同時觸犯加重詐欺取財罪及
一般洗錢罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。
㈥又按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂
從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、第4408號判決意旨參照）。且除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評價不足之偏失（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照）。又依洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」查被告鄒漢忠、梁家祥於原審及本院審理時，均已自 白坦承 所犯一般洗錢罪之前揭犯罪事實，已如前述，原應依洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，然此係想像競合犯中之輕罪，僅由本院於後述量刑時，一併衡酌該部分減輕其刑之量刑事由，即屬評價完足，併此敘明。㈦累犯（被告鄒漢忠部分）不加重其最低本刑之說明：
被告鄒漢忠前因①施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以108年度簡字第4826號判決處有期徒刑6月確定；②施用毒品案件，經同院以109年度簡字第830號判決處有期徒刑6月確定，上開①、②案件接續執行，於110年2月1日縮短刑期執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參。其於受前揭有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟審酌被告鄒漢忠前案與本案所犯之罪質不同，尚難認其有特別之惡性或對於刑罰之反應力顯然薄弱而無法收矯治之效，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，不予加重其法定最低本刑。
㈧另按檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規
定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張。查本件起訴書暨追加起訴書雖未論及告訴人伍家伶遭本案詐騙集團成員詐欺而陷於錯誤後，另於110年3月17日上午10時14分許，匯款50萬元至鄒漢忠臺企銀帳戶內之犯罪事實，惟此部分與業據起訴部分（即告訴人因被騙而為前揭150萬元匯款部分）有接續犯之包括一罪關係，為前揭起訴或追加起訴之效力所及，復經本院當庭告知該旨（見本院卷第102至103頁、第130至132頁），自應併予審理，附此敘明。
三、撤銷改判、量刑、沒收之理由說明：㈠原審以被告鄒漢忠、梁家祥本案所為詐欺犯行，事證明確，
予以論罪科刑，並為相關犯罪所得沒收或追徵之諭知，固非無見。惟查科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準；被告鄒漢忠、梁家祥所為三人以上共同詐欺之犯行，侵害被害人之財產法益，破壞社會秩序，固不宜輕縱，然其等犯罪次數均僅一次、對象單一，且實際分得之犯罪所得金額各僅1萬元、5,000元，原審未斟酌此等犯罪情狀而為科刑，尚有未洽。被告鄒漢忠、梁家祥上訴指摘原判決有量刑過重之不當，為有理由，原判決關於被告鄒漢忠、梁家祥部分既均有前揭量刑過重之瑕疵，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分均撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告鄒漢忠、梁家祥均正值
青壯，竟均不思以正當管道賺取財物，反冀圖不勞而獲，明知詐騙集團所為對社會秩序危害甚鉅，仍與本案詐騙集團共同實行詐欺犯行，侵害告訴人之財產法益，且迄今均未賠償告訴人所受之損害，本均不宜寬貸，惟考量被告2人在本案詐騙集團均係擔任接受指揮出面取款之下游車手，非屬本案詐騙集團之核心成員，行為次數僅一次、對象單一，並僅各實際分得1萬元、5,000元，犯後均坦承犯行，暨原審及本院均以電話聯繫告訴人後，告訴人陳稱不願與被告2人調解，亦不到庭，請法院依法處理等語（見原審卷第43頁、本院卷第85頁所附公務電話紀錄表），兼衡被告2人之素行、犯罪動機、目的、手段及分工情形、所造成之損害及實際分得之不法利益、被告鄒漢忠自述國中畢業之智識程度、原係職業駕駛，家庭經濟狀況勉持；被告梁家祥自述高中肄業之智識程度、原從事冷氣裝修業，家庭經濟狀況勉持，及其等現均因另案在監執行等一切情狀，分別量處如主文第2項前段、第3項前段所示之刑，以示懲儆。
㈢沒收：
1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查告訴人遭被告2人所屬詐騙集團成員詐欺致陷於錯誤，於110年3月11日匯入鄒漢忠之臺企銀帳戶金額為150萬元，先經被告鄒漢忠臨櫃提領現金100萬元，交予被告梁家祥轉交綽號「小胖」之本案詐騙集團成員，餘款50萬元則轉匯至梁家祥之國泰世華帳戶，續由被告梁家祥從ATM提領共50萬元現金後，交付同案被告嚴為聖，被告鄒漢忠並從中分得1萬元，被告梁家祥則從中分得5,000元作為報酬，其餘贓款均上繳本案詐騙集團上游成員等情，業據被告2人供陳明確在卷（見110年度偵字第35093號卷第15頁、第116頁、第215頁、原審卷第93頁），堪認被告鄒漢忠、梁家祥因本案實際分得之犯罪所得各為1萬元、5,000元，且均未扣案，自應依前揭規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。又告訴人另於110年3月17日匯入被告鄒漢忠臺企銀帳戶內之50萬元，雖亦遭本案詐騙集團成員提領殆盡，然卷內尚無積極事證可證被告2人就此部分有何事實上處分權或業已從中分得部分款項作為報酬，爰就此部分不為沒收或追徵其犯罪所得之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官樊家妍提起公訴及追加起訴，被告等提起上訴後，由檢察官王亞樵到庭執行職務。
中華民國111年6月30日
刑事第十五庭審判長法官陳芃宇
法官曹馨方法官陳勇松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱紹銓中華民國111年7月1日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。