裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上易字第439號刑事判決
裁判日期：民國102年09月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上易字第439號上訴人即被告 曾建藩 選任辯護人 劉志卿 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院102年度易字第274號中華民國102年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102年度毒偵字第70號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曾建藩前於民國87及88年間，因二次施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院裁定送觀察、勒戒執行完畢，均認無繼續施用毒品之傾向，予以釋放，並由台灣雲林地方法院檢察署檢察官各以87年度偵字第4812號及89年度毒偵字第1300號為不起訴處分確定；又於95年間因施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，經同法院判處有期徒刑1年、6月，定應執行刑有期徒刑1年4月確定，於96年2月15日縮刑期滿執行完畢；另於100年間，因持有毒品案件，經同法院判處有期徒刑6月確定，並101年8月17日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於102年2月23日晚上10時許，在雲林縣崙背鄉阿勤村友人家中，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器上燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年2月24日凌晨0時50分，經警採尿送驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查獲。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報告台灣雲林地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，並經臺灣雲林地方法院改依普通程續審理。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告表示意見，檢察官及被告對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，上開證據復無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，自得以之為證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對上開事實坦承不諱，其經警查獲而於102年2月24
日0時50分採取之尿液，經送驗以氣相/液相層析質譜儀檢驗結果，驗出安非他命(檢出濃度1547ng\\ml）、甲基安非他命（檢出濃度10295ng\\ml）陽性反應乙節，亦有雲林縣警察局西螺分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可證。雖被告供稱不知施用者為安非他命或甲基安非他命，然施用安非他命後，其主要代謝物中有未改變型態之安非他命，但不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，有法務部調查局93年5月4日調科壹字第00000000000號函可憑。本件被告尿液中既同時檢出安非他命及甲基安非他命成分，則被告所施用者當屬甲基非他命無訛。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰（或適用前述保安處分），縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰(最高法院97年度第5次刑事庭會議決議暨最高法院99年度台非字第49號判決意旨參照）。本件被告前有如事實欄所載因施用毒品案件，均曾臺灣雲林地方法院裁定送觀察、勒戒，復因施用毒品罪經判處罪刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，是其再犯本案施用毒品之犯行，揆之前揭最高法院決議及判決之意旨，已不合5年後再犯之規定，自應依法論科。
㈢綜上述，被告施用第二級毒品甲基安非他命的犯行，事證明確，堪予認定，自應依法論科。
三、論罪科刑與維持原判決之理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有前述事實欄所記載之前科紀錄，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡原審認被告前開犯行，事證明確，而論以前開之罪，並適用
毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項規定，復審酌被告所犯施用毒品行為，本質為藥物濫用，施用毒品之刑罰應與同條例第20條之保安處分比擬觀察，不應與一般刑罰等量齊觀，而若量處6個月以下有期徒刑而得以易科罰金，將無法使被告與毒品隔離，並考量被告藥癮之程度，而量處有期徒刑7月。本院復審酌被告前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒程序，並經判處罪刑確定後執畢出監，竟未能戒除施用毒品之惡習，繼續施用毒品，意志力薄弱，及念其施用毒品本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，兼衡此類犯罪心態應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，並其犯後先是於偵察及原審否認犯行，迨上訴於本院審理時始坦承犯行，難認已真誠悔悟，暨被告國中畢業之智識程度，從事鐵工工作、未婚、與母親同住之生活狀況，另考量本案被告再度施用毒品，刑度自不宜從輕，否則有鼓勵犯罪之嫌等一切情狀，認原審認事用法俱無違誤，所量刑度，亦無違一般人民之法律感情，量刑與被告之罪責亦未失衡，足認符合罪刑相當原則，被告上訴以其已於本院審理時坦承不諱，犯後態度良好，原審未予減輕云云，任意指摘原審有量刑過重之情，請求改判6個月以下有期徒刑，自非足採，應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國102年9月10日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官吳勇輝法官高榮宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林宛妮中華民國102年9月10日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。