裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第3063號刑事判決
裁判日期：民國96年04月20日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第3063號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現羈押於臺灣臺北看守所）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第15285號、第15286號），本院判決如下：
主文乙○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。扣案海洛因壹包之外包裝沒收，其內第一級毒品海洛因（驗餘淨重零點零柒壹陸公克）沒收銷燬。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月。扣案安非他命陸包之外包裝均沒收，其內之第二級毒品安非他命（驗餘淨重合計拾肆點伍伍貳陸公克）均沒收銷燬，扣案ELIYA牌黑色行動電話壹支沒收。又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具有殺傷力仿FN廠一九一○型半自動手槍製造之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、扣案具殺傷力之直徑約捌點零釐米、陸點玖釐米、陸點零釐米改造子彈各壹顆均沒收。應執行有期徒刑柒年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案海洛因壹包、安非他命陸包之外包裝均沒收，其內之第一級毒品海洛因（驗餘淨重零點零柒壹陸公克）、第二級毒品安非他命（驗餘淨重合計拾肆點伍伍貳陸公克）均沒收銷燬，扣案ELIYA牌黑色行動電話壹支、具有殺傷力仿FN廠一九一○型半自動手槍製造之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、扣案具殺傷力之直徑約捌點零釐米、陸點玖釐米、陸點零釐米改造子彈各壹顆均沒收。
事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國九十二年一月七日以九十一年度易緝字第二四三號刑事判決判處有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，於同年十月十四日判決確定，復因偽造文書案件，經本院於九十二年一月二十八日以九十二年度簡字第二四號刑事簡易判決判處有期徒刑四月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，於九十二年二月二十四日判決確定，另因偽造文書案件，再經本院以九十一年度訴字第五六一號刑事判決判處有期徒刑五月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，經臺灣高等法院於九十二年九月十八日駁回上訴而確定，嗣上開三罪經定應執行刑為有期徒刑一年一月，於九十三年七月十三日因縮短刑期假釋出監付保護管束，於九十三年七月二十八日保護管束期滿視為執行完畢。詎其猶不知悔改，而為下列行為：
（一）明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品之犯意，於九十五年六月十五日晚上十一時許，在臺北縣新莊市新莊國小附近，以新臺幣（下同）二千元之代價，向真實姓名不詳，綽號「志鴻」之成年人取得第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重零點零七一六公克）而持有之。
（二）明知安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意，於九十五年六月十六日凌晨某時許在臺北縣三重市重新橋下，以六萬五千元之代價向真實姓名不詳，綽號「毛毛」之成年人取得第二級毒品安非他命六包（驗餘淨重合計十四點五五二六公克），乙○○取得上開毒品後，即放置在臺北縣新莊市○○街○○號八樓住處待價而沽。
（三）明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈分別係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝及彈藥，非經主管機關許可，不得持有，竟自九十五年六月六日前之某日起，無故持有具有殺傷力仿FN廠一九一○型半自動手槍製造之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）、具殺傷力直徑約八點○釐米、六點九釐米、六點零釐米改造子彈各二顆。嗣於九十五年六月十六日下午二時五十分許，為警在臺北縣新莊市○○街○○號八樓住處執行搜索而查獲，並扣得海洛因一包（驗餘淨重零點零七一六公克）、安非他命六包（驗餘淨重合計十四點五五二六公克）、具有殺傷力仿FN廠一九一○型半自動手槍製造之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）、具殺傷力直徑約八點○釐米、六點九釐米、六點零釐米改造子彈各二顆（其中各型子彈各採樣一顆試射擊發，各餘一顆）、ELIYA牌黑色行動電話一支，始偵悉上情。
二、案經憲兵司令部臺北市南區憲兵隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），對本件被告而言，固皆屬傳聞證據，惟被告就前揭審判外陳述，於本院準備程序及審判期日時均表示同意作為證據；而公訴檢察官及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中則表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○固於本院審理中坦承持有海洛因一包（驗餘淨重零點零七一六公克）及安非他命六包（驗餘淨重合計十四點五五二六公克）之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、販賣或意圖販賣而持有第二級毒品安非他命、未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈等犯行，辯稱：其持有扣案海洛因、安非他命均係供己施用，而扣案槍彈並非其所有，應係其同居男友丙○○於入監服刑前藏放，其並不知情，監聽譯文所示內容係友人請其幫忙購買安非他命或海洛因之對話，其僅係介紹友人與藥頭認識，並未經手毒品或從中販賣牟利，另其與友人於電話中談論到槍枝之對話，係其與友人開玩笑談及玩具槍之事，並非承認持有槍彈云云。辯護人則為被告辯護略以：本件扣案海洛因數量甚微，衡情應無販賣或意圖販賣而持有之行為可言，而應成立單純持有第一級毒品罪；又被告使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文固載有被告與他人談論毒品相關對話，然並無任何證人指認被告涉有販賣安非他命之行為，且並未查獲販賣安非他命所使用之工具及帳冊等物，自不得僅憑上開監聽譯文遽認被告涉有販賣安非他命之犯行；再證人丙○○既不否認手指曾遭槍傷之事實，則被告所辯扣案槍彈係丙○○藏放應較堪採信，此外本件扣案槍彈並未採集指紋與被告指紋比對，亦難證明被告曾持有扣案槍彈云云。經查：
（一）關於持有第一級毒品海洛因部分：
１、被告持有扣案海洛因一包（驗餘淨重零點零七一六公克）之事實，業據被告於本院審理時（見本院卷第一百四十三頁至第一百四十五頁）坦承不諱，並有扣案物品照片（見九十五年度偵字第一五二八六號偵查卷〔下稱偵查卷〔一〕〕第三十一頁）、扣押物品目錄表（見偵查卷〔一〕第二十七頁）在卷足憑，而扣案海洛因一包經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重零點零七一六公克），而被告為警查獲後所採集尿液送同單位鑑驗結果，呈嗎啡陰性反應，有該中心九十五年七月十日（九五）安鑑字第○一一一四號鑑驗通知書一份在卷可稽（見偵查卷〔一〕第一百零三頁），足認被告並無施用海洛因之行為，是被告持有第一級毒品海洛因之事實，洵堪認定，惟被告主觀上有無公訴意旨所指販賣之意圖，饒值推求與論究。
２、按「販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，僅於意圖營利而販入以外之其他原因而持有毒品後，另行起意販售，而尚未著手於販售之情形，始有意圖販賣而持有毒品罪之適用」，有最高法院九十年度台上字第七七八二號判決可資參照；再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文，是行為人主觀上是否基於販賣之意圖而持有毒品，應憑積極及嚴格證據認定之，始符合罪刑法定主義之本旨，若無積極證據或其證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，且所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從率為該當其意圖販賣之構成要件。公訴人係以被告坦承扣案海洛因為其所有，且於被告監聽譯文中提及「賣」等語，足見被告有販賣之意，據以推斷被告係意圖販賣而持有上開海洛因。惟查，持有毒品之原因甚多，非必供販賣一途，而被告為警查獲後所採集尿液送驗結果，雖呈嗎啡陰性反應，已如前述，惟查，海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢驗出時限約為二十六小時（最低檢出量為三○○ｎｇ／ｍｌ），此經行政院衛生署藥物食品檢驗局（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函釋在案，則被告辯稱扣案海洛因係供己施用，尚未施用即被查獲等語，尚非無稽，自難僅以被告上揭採尿經檢驗後呈嗎啡陰性反應，即據以推論被告持有扣案海洛因之原因即係意圖販賣。此外，被告遭查獲之海洛因數量甚微（僅一包〔驗餘淨重零點零七一六公克〕），洵難認扣案海洛因係被告以賣出之意思而販入，自亦無從以前揭扣案之第一級毒品佐證被告有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行甚明。又觀諸卷附監聽譯文（見偵查卷〔一〕第四十九頁至第九十頁）固提及「女的」、「軟的」等海洛因之代稱，惟尚查無有關海洛因價差、買賣、利潤等營利字眼，復查無其他積極證據足認被告確有意圖販賣而持有第一級毒品犯行，準此，被告持有第一級毒品海洛因之犯行應堪認定。
（二）關於販賣第二級毒品安非他命部分：
１、被告於前揭時、地向綽號「毛毛」之人取得本件扣案安非他命六包（驗餘淨重合計拾肆點伍伍貳陸公克）之情，業據被告於警、偵訊及本院審理中均坦承在卷，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市南區憲兵隊通訊監察譯文表各一份、現場查獲照片十幀等資料在卷可參（見偵查卷〔一〕第二十五頁、第二十七頁、第四十九頁至第九十頁、第二十八頁至第三十二頁）。又被查獲之安非他命六包確為第二級毒品安非他命，亦有前揭憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書一份附卷為憑（見偵查卷〔一〕第一百零三頁），則被告持有上開毒品，究係基於販賣之營利意圖或基於販賣之意圖而持有或僅單純持有，端視其取得之初主觀意圖而定，而此種主觀意圖若非被告自白外，僅能由客觀事實加以推斷。
２、被告於檢察官偵訊時自承：本件監聽行動電話門號0000000000號係其男友丙○○所有，丙○○於九十五年四月入監後即交由其使用等語（見偵查卷〔一〕第一百二十八頁），復於本院準備程序時供承：其綽號為「小雅」，上開監聽譯文中0000000000使用者之聲音確為其本人之聲音等語明確，參以上開監聽譯文中常稱呼接聽者為「小雅」，且於六月九日二十時三十分之通話中代號C者更問及：「你是乙○○嗎？」，答話者即上開門號使用人並自稱：「秋天的秋， 陶晶瑩 的瑩」等語（見偵查卷〔一〕第八十頁反面、第八十一頁），足見被告前開供詞應值採信，堪認監聽譯文內容確係被告與他人之對話無誤。觀諸該監聽譯文（1）六月四日二十三時四十七分通話內容：「B：我想要問你有沒有硬的？A（即被告）：有啊。……B：真的還假的？現在一兩要十幾？A：十三到十四。B：沒辦法便宜一點嗎？A：我只有『賣』你一克五千而已。」（見偵查卷〔一〕第五十四頁反面）；
（2）六月五日十五時五十五分通話內容：「A：你那邊還有硬的嗎？B（即被告）：沒有了，剛剛才『賣』掉。
」（見偵查卷〔一〕第五十六頁反面）；（3）六月八日四時三十四分通話內容：「A：我下去喔！那要算便宜一點。B（即被告）：算便宜一點，你總要給我『賺』吧！
A：我要給你賺啊？我一定要給你賺的嘛！……不管怎樣你就是要『幫我留一個』啊。B：好啦好啦！你有確定留一個喔？A：確定，我跟你講如果進來四個的話你就幫我留二個B：我先跟你講喔！最少十以上喔！A：加你的『利潤』嘛！對不對？B：好，十萬零一百……好，十以上，只要超過十萬就對了啦。……B：你有聽到嗎？要是這個價錢人家一定都吃的啊。A：什麼！我是給你四十五你也給人家四十五？B：沒有啦！你聽不懂喔！我怎麼可能整個給人家四十五啦？這樣我『賺』什麼？」（見偵查卷
〔一〕第六十七頁、第六十八頁）（4）六月八日十一時五十三分之通話內容：「A：四個多少？一樣？B（即被告）：四十吧。……B（即被告）：你確定划算嗎？A：
為什麼不划算？我不知道啊！要問問看他們要不要啊！你說四個四十嘛？B：嘿啊！四十啦！『利潤』他有幫我們加進去了。A：他有加進去了喔？B：嘿啊！加了幾萬。
A：好啦！B：你一定要出差不多四十一、四十二，你聽的懂嗎？故意的，給他們去『殺』。」（見偵查卷〔一〕第六十九頁），由上開對話中多次提及「賣」、「利潤」、「賺」、「幫我留一個」、「讓他們去殺」等語，不僅含有價差、預訂、利潤與殺價空間、是否划算等考量與計算，再依一般社會大眾之認知，買賣毒品係非法交易，以電話聯絡毒品交易，為恐遭通訊監察而被緝獲，均以晦暗不明之用語來表達交易毒品種類、數量等重要資訊，及被告於檢察官偵訊時所供稱：「硬的」是安非他命、譯文內提到「一克五千」是指安非他命、「四十五」是指拿安非他命的本錢，拿一克要四千五百元、一兩就會說「一個」、「一個十四、十五」是指安非他命一兩要十四萬、十五萬元等語，可知上開譯文內容係談論安非他命之低價買入高價賣出之情形甚明，且常有人以電話向被告詢價、預訂，或詢問被告手邊是否有現貨之情形，則被告所辯：其係幫朋友調安非他命，依買入價格出售，沒有賺錢云云，顯非實情，難以採信。
3、被告自承購入本件扣案安非他命時間為九十五年六月十六日凌晨已如前述，距上開監聽對話時間甚為接近，本件被告雖矢口否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，復未查獲被告將扣案安非他命售出之相關事證，然依上開監聽譯文之內容中，被告時稱：「東西出完了，昨天才去跟人家拿的，今天就出完了」、「你那邊還有沒有男的？另外一個一定要等到禮拜一喔？我要繳車款，大家又都要硬的，我會哭死我」、「我東西昨天都出出去了，不然下禮拜好嗎？因為我一個禮拜一次，下禮拜才有東西」（見偵查卷
〔一〕第九十頁反面、第八十七頁反面、第八十六頁反面、第八十七頁）等語，益見被告購入安非他命前多已接受他人訂購，並固定每星期進貨，常有供不應求之情形，從而足以推論被告在購入本件扣案安非他命時已具營利之意圖，雖尚未賣出，亦不足影響其以營利為目的將毒品販入犯罪之成立。更不得以未扣得販賣安非他命所用之工具或帳冊等物，作為有利被告之認定。
（三）持有可發射子彈具殺傷力改造手槍與子彈部分：本件警方於前揭時、地之冰箱冷凍庫中，查扣上開改造手槍一支、改造子彈六顆（其中三顆已因採樣試射而擊發）之事實，業據被告於歷次偵、審程序中坦承不諱，並有扣押筆錄、扣案物品照片十幀、扣案物品清單各一份附卷可稽，並有上開槍、彈扣案可佐，且該等槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認扣案改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000）係仿FN廠一九一○型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，扣案子彈分別係由玩具金屬彈殼組裝直徑約八點零釐米、六點九釐米金屬彈頭、六點零釐米金屬彈丸而成之改造子彈（各型子彈各二顆），經分別採樣一顆試射，可擊發，認均具殺傷力，有該局九十五年七月十九日刑鑑字第○九五○○八九四二四號槍彈鑑定書一份在卷可憑（見九十五年度偵字第一五二八五號偵查卷〔下稱偵查卷〔二〕〕第五十六至六十頁）。從而本件警方在上開被告住處冰箱冷凍庫查扣上列槍彈，確係具有殺傷力之改造槍枝及子彈，殆無疑問；次被告雖辯稱：不知悉該等改造槍枝、子彈置於該處，甚且於檢察官偵查時及本院審理時指稱係其男友丙○○入監執行前所藏放，其並不知情云云，惟查獲地點房屋原係被告男友丙○○與丙○○之弟 曾建銘 承租共居，嗣於九十五年一、二月間曾建銘搬出，被告即搬入與丙○○同住，又丙○○於同年四月十二日入監服刑後，即由被告獨居該址等情，業據證人丙○○於檢察官偵訊及本院審理時到庭證述在卷（見偵查卷〔二〕第七十六頁、本院卷第九十四頁），並有臺灣高等法院有關丙○○之前案紀錄表附卷可參，復為被告於本院審理中表示不爭執（見本院卷第九十六頁），是被告於丙○○入監後至為警查獲時獨居該處逾二月期間，顯係該房屋之實際支配管領者。又冰箱乃一般家居生活使用頻繁之電器產品，而被告與男友丙○○於同居期間，本即經常使用冰箱之情，亦據證人丙○○於本院審理時證稱：我們常開冰箱等語，及證人即查獲員警丁○○警員到庭證述：查獲當時冰箱尚在插電使用中，且冷凍庫內還有未煮過之冷凍食品等語無誤，則被告就其獨自居住處所使用中之冰箱冷凍庫內放置有上開改造槍枝與子彈竟諉為不知，實難採信。況扣案槍彈查獲時之包裝狀態乃以透明保鮮膜層層包裹，從外觀即可看出裡面是槍彈，並以冰箱內其他食物壓覆其上一節，復經證人丁○○於本院審理中證述明確。此外，被告於九十五年六月六日晚間八時三十七分許以前揭監聽門號與門號0000000000號使用者通話時，亦主動提及自己有一支「玩具」，此有前開通信監聽譯文在卷可憑（見偵查卷〔一〕第五十九頁反面），均見被告確有知悉、持有並刻意藏匿上開槍彈之情事。被告辯稱自己未使用冷凍庫，不知其內有槍彈、電話中所談玩具手槍係開玩笑云云，顯屬事後圖卸推托之詞，要無足採。至被告指稱丙○○有玩槍並因此受傷，為證人丙○○堅決否認，縱被告所言屬實，亦無法證明丙○○所把玩之槍枝即為本件扣案槍枝，被告所辯自無由採為被告有利之認定。綜上所述，本件事證明確，被告前開犯行洵堪認定。應依法論科。
二、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。經查：
（一）被告行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：（銀元）一元以上。」經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣三元。而修正後刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣一千元，比較新舊法適用結果，此部分以被告行為時之舊法較有利於被告。
（二）有關易服勞役部分，被告行為時即修正前刑法第四十二條第二項規定：「易服勞役以（銀元）一元以上三元以下折算一日。但勞役期限不得逾六個月」，而被告行為時之易服勞役折算標準，依罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易服勞役折算標準，最高應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應係以新臺幣九百元折算為一日。而修正後刑法第四十二條第三項則規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年。」比較修正前後之易服勞役折算標準，於折算後之勞役期限未逾六個月時，以修正後之規定，較有利於被告。
（三）刑法四十七條有關累犯之規定，修正前規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而修正後則規定「受執刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，比較新舊法之結果，被告行為依新、舊法均構成累犯。
（四）按修正前刑法第五十一條第五款原規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後之刑法第五十一條第五款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」；比較新舊法結果，修正後之規定，若合併定應執行刑逾有期徒刑二十年，則以舊法較有利於被告。
（五）被告所犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，因本件有刑之減輕事由（詳下述），關於無期徒刑之減輕，修正前刑法第六十五條第二項規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」；而修正後刑法第六十五條第二項規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」比較適用新舊法結果，此部分以被告行為時之舊法規定較有利於被告。
（六）綜上全部比較結果，修正後刑法關於罰金刑之最低數額，固由修正前之新臺幣三元提高為新臺幣一千元，形式上較不利於被告，惟本件被告應併科罰金之數額顯逾新臺幣一千元，則上開罰金刑最低數額之提高，尚與被告應併科罰金之刑度不生影響，而罰金易服勞役之期限，攸關人身自由受拘束期間之久暫，對於被告權益影響甚鉅，修正後刑法關於罰金易服勞役之折算標準，已由修正前最高之新臺幣九百元折算一日，放寬為以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，且依本案情形，被告應併科罰金之數額經折算後，期勞役期限亦不逾六月，應以修正後之刑法規定較有利於被告。又被告行為依新、舊法均構成累犯，而本件就販賣第二級毒品之宣告刑非無期徒刑，且所定應執行刑亦未逾二十年，則無論依新舊法，對被告之刑度均不生影響，依刑法第二條第一項但書之規定，本件自應適用修正後之刑法規定，較有利於被告。又從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），本件扣案槍、彈依刑法第十一條前段適用刑法總則所為之沒收規定，其主刑為槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，因該二條文設有併科罰金之規定，而於被告行為後罰金刑之規定已有所變更，業如前述，且經整體比較新舊法以適用修正後之規定較有利於行為人，則本件有關沒收之規定，亦應一體適用主刑所適用之新法規定。至扣案海洛因一包之外包裝之沒收部分，其主刑係毒品危害防制條例第十一條第一項，與前揭刑法修正無涉，而該主刑規定於九十五年七月一日前即已存在且未變更，則依刑法第十一條前段規定適用刑法第三十八條宣告沒收時，亦應適用行為時與主刑同時存在之修正前刑法第三十八條之規定。
三、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪、第四條第二項販賣第二級毒品罪、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈罪。公訴人認被告持有海洛因部分，係犯毒品危害防制條例例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，及就被告意圖營利而購入第二級毒品部分，認係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，均有未洽，惟其起訴之犯罪事實，與本院認定之基本社會事實在同一範圍內，爰均依法變更起訴法條。被告販賣第二級毒品先後之持有毒品行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告持有前開具有殺傷力之改造手槍、子彈，在無任何確切證據證明係不同時地取得下，自應為有利被告之認定，認係同時、地取得，其以一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定論以較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告所犯上開持有第一級毒品、販賣第二級毒品、持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍等三罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。查被告前有如事實欄所載刑事科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑（販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。又被告意圖營利購入之第二級毒品安非他命數量尚非甚多，而毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，法重情輕，堪予憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，以求量刑之妥適平衡，並先加後減。爰審酌被告明知毒品對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而實施本件持有及販賣毒品犯行，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，而槍枝、彈藥之非法持有，危害人身安全及社會秩序至鉅，而為國法懸為厲禁，並經各類教育及傳媒宣導週知歷數十年，被告應無不知之理，詎猶未經許可持有槍枝、子彈，欠缺守法觀念，甚為可訾，應予非難，兼衡被告持有槍枝之數量為一支，子彈六顆，及其素行、犯罪動機、目的、手段、犯罪後否認犯行，態度非佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，就持有槍枝部分諭知併科罰金及罰金易服勞役之折算標準，並就有期徒刑部分定應執行刑，以示懲儆（被告行為後，刑法第五十五條關於想像競合犯之規定雖經修正，即增列但書規定為：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟該但書之規定係科刑之限制，為法理之明文化，不涉及罪刑實質內容之變更，非屬法律之變更，自不生新舊法比較之問題，第五十七條量刑標準、第五十九條犯罪情狀顯可憫恕之酌量減輕，雖亦有修正，惟該等條文之修正，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，自不生新舊法比較適用之問題─最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
四、扣案海洛因一包、安非他命六包，其內之第一級毒品海洛因（驗餘淨重零點零七一六公克）、第二級毒品安非他命（驗餘淨重合計十四點五五二六公克），為本案查獲之第一級毒品、第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之（惟鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬），上開扣案安非他命六包之外包裝及ELIYA牌黑色行動電話一支，係被告所有供犯第四條第二項販賣第二級毒品安非他命所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收。又扣案海洛因一包之外包裝係被告所有供本件持有第一級毒品所用之物，應依修正前刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。扣案之仿FN廠一九一○型半自動手槍製造之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、具殺傷力之直徑分別約八點零釐米、六點九釐米、六點零釐米改造子彈各一顆，係屬違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款之規定，併予宣告沒收。其餘扣案改造子彈其中三顆經試射後，已不具殺傷力，另扣案玩具金屬彈殼及直徑約六點九釐米土造金屬彈頭各一顆，經送驗後認不具殺傷力，而扣案藍波刀一把，被告否認為其所有，且經鑑驗非管制刀械，有前揭槍彈鑑定書附卷可稽，均非屬違禁物，亦無證據足認係供其他犯罪之用，自無庸宣告沒收。至扣案吸食器二只、包裝袋三十只，被告供稱係施用安非他命所用或預備之用，復無其他積極證據證明上開扣案物品與被告販賣第二級毒品犯行有關，且為另案之重要證物，爰不於本案宣告沒收。另扣案門號0000000000號SIM卡一枚，被告固坦承為其所有，惟無證據證明與本案販賣第二級毒品有關；扣案門號0000000000號SIM卡一枚，雖為被告使用聯絡販賣安非他命之用，惟係丙○○所有，另扣案Motorola牌、Asus牌行動電話（含門號0000000000號
SIM卡）各一支，均非被告所有，業據被告於本院審理時供明在卷，復經丙○○到庭證述無誤，且非違禁物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第一項、第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項；槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十五條、第五十一條第一項第五款、第四十七條第一項、第四十二條第三項前段、第五十九條、第三十八條第一項第一款、修正前刑法第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官沈志成到庭執行職務。
中華民國96年4月20日
刑事第十五庭審判長法官陳鴻清
法官朱嘉川法官劉安榕上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官楊馥如中華民國96年4月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。