裁判字號：臺灣高等法院109年金上訴字第55號刑事判決
裁判日期：民國110年01月27日
裁判案由：銀行法等
臺灣高等法院刑事判決109年度金上訴字第55號上訴人即被告 陳東華 指定辯護人 楊大維 律師(法扶律師)上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度金訴字第13號，中華民國109年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第3328、2264號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳東華犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年柒月。緩刑參年，並應於本判決確定日起陸個月內，向公庫支付新臺幣拾伍萬元。
事實
一、陳東華明知未經主管機關許可，不得經營銀行之收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟自民國106年7月起至107年8月6日間，基於非法收受投資款項之單一集合犯意，先在臉書（FACEBOOK）粉絲團刊登期貨選擇權操作之相關教學訊息供不特定人瀏覽，待有意取得相關資訊者透過Messenger與之聯繫或會面後，陳東華即以理財投資之名義，宣稱投資人得以不限數額之資金加入「金磚套利團隊」而成為股東，由其運用資金操作選擇權套利，投資人每月則可獲取6％至10％不等之利潤分紅，經換算之投資年報酬率為72％至120％，而與投資人約定可按期領取一定比例，且係與本金顯不相當之紅利，並招募 江晋億 、 張郡芸 （起訴書誤植為江晉億、 張邵芸 ）、 邱韻樺 等人，於如附表所示日期及支付方式，交付如附表所示資金給陳東華而加入「金磚套利團隊」，陳東華以此方式非法經營收受存款業務，並收受款項合計新臺幣（下同）1,730,000元（如附表所示，陳東華已將收受之款項全數返還江晋億、張郡芸、邱韻樺3人)。
二、案經江晋億、邱韻樺訴由新北市政府警察局新店分局報告，暨張郡芸訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本院認定上訴人即被告（下稱被告）陳東華犯罪事實之各項證據方法，其中屬供述證據者，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（本院卷第79至83頁），本院審酌各項證據作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘非供述證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，有證據能力，均得作為本院認定本案事實之基礎。
二、訊據被告就事實欄所載以加入「金磚套利團隊」，由其運用資金操作選擇權套利，承諾給予投資人每月6％至10％不等之與本金顯不相當高額分潤為名，招募江晋億、張郡芸、邱韻樺3人（以下除特別說明姓名外，均稱江晋億等3人）於附表所示時間，交付附表所示投資款給被告之事實，均坦認不諱且認罪，並經證人即江晋億等3人於偵訊及原審審理中證述明確（見偵字第3328號卷第241至242、249至251頁、偵字第2264號卷第13至16頁、原審卷第151至170頁），且與卷附被告與江晋億等3人之Messenger軟體對話紀錄（偵字第3328號第121至137、171至207頁，他字第10294號卷第15至49頁）相符，復有張郡芸中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶、國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶之交易明細、被告之華南銀行帳戶交易明細、特定轉帳交易之對象帳號號碼、相關轉帳傳票影本2紙、客戶資料、存款往來明細表各1份、國票期貨股份有限公司108年10月7日國期字第10800104號函檢送陳東華（帳號000000-0）之客戶出入金明細表1份、國泰世華商業銀行存匯作業管理部108年9月30日國世存匯作業字第1080137526號函檢送存戶國票期貨股份有限公司之客戶基本資料1份、郵政跨行匯款申請書、聯邦銀行匯款申請書、新北市中和地區農會匯款申請書、台新銀行ATM交易明細影本共19紙、存摺影本1份、江晋億提出之元大銀行國內匯款申請書影本1紙、帳號000000000000號帳戶存摺影本1份、邱韻樺提出之台新銀行古亭分行帳號00000000000000號帳戶存摺影本1份、國泰世華銀行景美分行帳號000000000000帳戶存摺影本1份、ATM交易明細1紙、國票期貨股份有限公司108年4月16日國期字第10800044號函檢送客戶陳東華自106年8月10日起至107年10月30日止之客戶平倉損益明細表1份在卷可稽（偵字第2264號卷第25至31、35至67、71至1
00、111至113、117至127、135至137、187至229頁，偵字第3328號卷第63至87、89至101、103至115、217、257至305，原審卷第51至101頁），均核與被告自白相符。綜此足認，被告確有事實欄所載以約定給付與本金顯不相當報酬為誘餌，向江晋億等3人等不特定多數人吸收資金，而非法經營收受存款業務之犯行，事證明確，至堪認定，應依法論科。
三、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
㈡又按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上
所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上第5119號判決要旨參照）。
㈢銀行法雖於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行。本
件被告犯罪行為完成在新法施行之後，且其所為應論以集合犯之實質上一罪，揆諸上揭說明，應適用修正後之銀行法第125條第1項前段規定，不生比較新舊法適用之問題。
至銀行法第125條雖又於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，銀行法第125條第1項之規定並未修正，自亦不生新舊法比較適用問題，附此敘明。
四、論罪：㈠被告以上開投資操作選擇權套利之方式，向不特定多數人
吸收資金，而約定給付與本金顯不相當之紅利，依銀行法第29條之1規定，視為同法第29條第1項之「收受存款」，且其招攬投資之非法吸金數額未達1億元，核其所為，係犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務（收受存款業務）罪。
㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。又違反銀行法第29條第1項規定而經營銀行業務之行為，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資金，於反覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當次之犯罪實已成立，僅在評價上以一罪論而已（最高法院102年度台上字第3381號判決判決要旨參照）。本件被告反覆所為前揭銀行法第125條第1項前段之犯行，本質上屬持續實行之複次行為，揆諸前開說明，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。
㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。爰審酌被告所犯本罪最輕本刑為有期徒刑3年，刑度甚重。然同為違反銀行法，原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有參與程度重大、輕微之分，其犯罪行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告無視國家對於銀行業務管制法令之規定，行為固屬不當，應予非難，其於偵審之初雖否認犯行，但於本院審理時已坦認犯行不諱，且僅招攬江晋億等3人，非法吸金規模亦僅1,730,000元，與藉由眾多業務員對外大舉吸金數千萬乃至數億元之吸金集團相比，自有不同，犯罪情節輕微。又被告自107年8月23日起，至同年11月1日止，已陸續償還張郡芸投資款共計200,000元，並於108年1月3日全數返還邱韻樺投資本金計30,000元，迄本院審理時更已將江晋億之投資本金全數返還，業經江晋億等3人先後陳述明確（偵字第2264號卷第15頁，偵字第3328號卷第242頁，本院卷第84頁），並有張郡芸所有中國信託銀行帳戶之交易明細、郵政跨行匯款申請書、聯邦銀行匯款申請書、被告所有華南銀行帳戶之交易明細、在卷可稽（偵字第2264號卷第23至31、191至195、偵字第3328號卷第63至87頁）。是就被告之犯罪情狀，若科以法定最輕本刑有期徒刑3年，未免過苛，在客觀上應足以引起一般人之同情，而有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條規定，就被告所犯之上開非法經營銀行業務罪部分，酌減其刑。
㈣被告主張其於檢察官偵查中已自白犯罪，於本院審理中又
已將犯罪所得全數返還江晋億等3人，是符合銀行法第125條之4第2項減刑要件云云。惟按銀行法第125條之4第2項規定之減刑，以行為人「在偵查中自白」及「自動繳交全部犯罪所得者」為要件。查被告於檢察官偵查中僅坦認曾收受江晋億等3人匯入之款項，但辯稱不知道渠3人為何要匯款給其，其也沒有承諾要為渠3人操作期貨等語，甚至經檢察官提示其Messenger訊息內容後，猶辯稱此應係張郡芸自己寫的，或係他人在網路上假冒其名義所為云云（偵字第2264號卷第186頁），可見被告一概否認有向不特定人招攬投資之行為，自無自白或坦認本案犯行之可言，自無從依本條項規定減刑要件。被告上開辯解，委無足採。
五、不另為無罪諭知：㈠公訴意旨略以：被告前揭所為，亦涉犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又依期貨交易法第82條第1項之規定，期貨服務事業分為期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業。而期貨交易主管機關依同條第3項授權規定訂定、修正發布「期貨經理事業管理規則」，依該規則第2條規定，期貨經理事業得經營之業務為「一、接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務。二、其他經主管機關核准之有關業務。」而該所稱「全權委託期貨交易業務」，係指「期貨經理事業接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務。」同規則第3條亦有明定。
㈢經查，被告固有以代為操作選擇權套利之名義，並約定給
付與本金顯不相當之利息，向江晋億等3人招攬投資，已如前述。然依前揭卷附被告華南銀行帳戶之交易明細、國票期貨帳戶客戶出入金明細表、元富期貨股份有限公司108年4月26日（108）元期字第607號函檢送客戶陳東華（帳號845732）自106年8月10日至108年3月31日止之期貨交易人買賣報告書1份、投資人金額變動歷史狀況查詢1紙（偵字第3328號卷第307至719頁、偵字第2264號卷第117至127頁、原審卷第51至101頁），被告收受上開投資款項後，連同其華南銀行帳戶內之其他資金，包含被告所使用元富期貨股份有限公司期貨帳戶之出金款項，一併供作被告以國票期貨帳戶下單交易選擇權之用。由此觀之，被告係將不同投資人之資金及自己的資金混同應用，非就特定委任人之特定委託資產，為該委任人執行期貨交易之業務，尚與期貨交易法第112條第5項第5款所指非法經營期貨經理事業之構成要件不符，自難以該罪相繩。惟公訴意旨認此部分與前揭起訴論罪之非法經營收受存款業務部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。至起訴書犯罪事實欄雖記載「被告明知其並未經主管機關金融監督管理委員會許可經營期貨經理事業、期貨顧問事業」等文字，且於證據並所犯法條欄載明被告係涉犯「犯期貨交易法第112條第5項第5款，未經許可擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業罪嫌」等語。然起訴意旨並未具體敘及被告有何非法經營期貨顧問事業之犯罪事實，且檢察官於原審表示：本件起訴範圍僅及於非法經營期貨經理事業罪部分，教學顧問的部分，不在起訴書犯罪事實之記載範圍內等語（原審卷第106頁），是起訴意旨所列期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪名，顯屬贅載，附此敘明。
六、撤銷改判之理由：原判決經詳細調查，認被告犯銀行法第125條第1項前段非法經營收受存款業務罪，罪證明確，依刑法第59條酌減其刑，處有期徒刑1年8月，並將其向江晋億等3人所吸收且尚未返還之犯罪所得1,434,400元宣告沒收及追徵，固非無見。惟查，被告於原審中未坦認犯行，且未將向江晋億吸收之投資款全數返還；然其於本院審理中已坦認犯行，且已將犯罪所得全數返還江晋億，是原判決量刑基礎已有變更，且犯罪所得既已全數實際返還江晋億等3人，依刑法第38條之1第5項規定，應不再宣告沒收及追徵。原審未及審酌上情，尚有未洽。被告上訴主張原審量刑過重，請求從輕量刑並給予緩刑機會等情，非無理由，且原判決有前述可議之處，已無可維持，應由本院撤銷改判。
七、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知非銀行業者，不可藉以各種名義吸收他人資金，竟不思以正途賺取所需，率以投資選擇權操作套利之名義，並以約定給付與本金顯不相當之紅利，而促使投資者投入資金，破壞金融秩序，欠缺法治觀念，所為實有不該。其犯後偵審中雖飾詞否認犯行，態度非佳，但於本院中已坦認犯行不諱，併考量其非法吸金計1,730,000元，於投資期間尚陸續向江晋億等3人支付紅利計683,168元，且將吸收之投資款全數償還江晋億等3人，尚見悔意。另被告前無任何犯罪紀錄，此有本院被告前案紀錄表附卷可據。兼衡其犯罪動機、目的、手段、江晋億等3人分別於原審及本院審理時表達之意見，暨其自承係碩士畢業之智識程度、退休前擔任合約經理，現在則在私人工程公司任職，有固定薪資之家庭狀況（原審卷第184至186頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
八、附條件緩刑：被告前未因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可按，其於本院審理時坦承犯行，尚見悔意，且已將吸收之投資款全數返還江晋億等3人，已如前述，且江晋億、邱韻樺於本院中均表示同意給予被告緩刑機會等情（本院卷第84頁），考其係因貪利一時失慮致罹刑章，經此偵審程序，應知所警惕，信無再犯之虞，因認對其所科之刑，以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑3年，以期自新。另斟酌其犯罪情節及罪質，認有對其緩刑附加條件之必要，爰參酌檢察官及被告意見，依刑法第74條第2項第4款規定，同時諭知被告應於本判決確定時起6個月內，向公庫支付15萬元作為緩刑條件。如違反上開負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，仍得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
九、犯罪所得不宣告沒收：刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。
該情形，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之（最高法院106年度台上字第791號判決意旨參照）。查被告於原審及本院審理中，已將其向江晋億等3人所吸收之資金全數返還，已如前述，堪認被告犯罪所得已實際合法發還被害人，是依前揭規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李尚宇提起公訴，檢察官黃士元到庭執行職務。
中華民國110年1月27日
刑事第二十四庭審判長法官陳德民
法官葉力旗法官紀凱峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀。惟檢察官就不另為無罪諭知部分提起上訴，須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官嚴昌榮中華民國110年1月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。