最高法院111年度台非字第123號刑事判決

裁判字號：最高法院111年台非字第123號刑事判決

裁判日期：民國111年11月02日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應

最高法院刑事判決111年度台非字第123號上訴人最高檢察署檢察總長被告 劉博承 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於臺灣新北地方法院中華民國110年3月31日確定裁定（110年度聲字第533號，聲請案號：臺灣新北地方檢察署110年度執聲字第254號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
劉博承所犯如附件一覽表所示各罪所處之有期徒刑，應執行有期徒刑貳年捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
壹、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法
第378條定有明文。又定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決有同等效力，如發現有違背法令情形，自得提起非常上訴。又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定不利益變更禁止原則；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定執行刑加計其他裁判執行刑之總合，即屬違背法令，有最高法院110年台非字第115號判決可資參照。
經查：被告劉博承先後犯如原裁定附表所示違反毒品危害防
制條例等8罪（詳如附件）。其中原裁定附表編號（下僅稱編號）1至5號所示5罪，前經原法院於109年11月16日，以109年度聲字4187號，裁定應執行有期徒刑1年10月，並於109年12月15日確定在案。另被告復犯編號6至8所示違反毒品危害防制條例等3罪，經原法院於109年6月12日，以108年度簡字第4490號判決，各處有期徒刑6月，並定應執行有期徒刑1年，被告於109年10月19日撤回第二審上訴而告確定。有各該案卷足稽。嗣被告所犯編號6至8所示之3罪，與編號1至5號所示5罪，亦符合定應執行刑之要件，再經原法院於110年3月31日，以原裁定就該8罪定應執行刑有期徒刑3年確定，亦有該案卷可證。然被告所犯編號1至5所示之罪既先經原法院裁定應執行有期徒刑1年10月，其後再與編號6至8所示之罪（執行刑為有期徒刑1年）合併定應執行刑，其裁量所定之刑期，自不得較重於前定執行刑1年10月加計該判決執行刑1年之總合2年10月（計算式：1年10月＋1年＝2年10月）。
詎原裁定竟諭知應執行有期徒刑3年，揆諸首開說明，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，顯有適用法則不當之違法。
案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
貳、本院按：
一、定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件數罪之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘裁判宣告數罪之刑，部分曾經定應執行刑，再與其他宣告刑合併定其應執行之刑時，亦應同受此原則之拘束。故定應執行之刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前開各罪曾定之應執行刑之總和，即違反上開原則，而有適用法則不當之違背法令。
二、本件被告劉博承犯如附件所示一覽表（下稱附表）編號1至8之罪，先後經判處如附表所示之刑確定；其中編號1至5所示之罪，前經臺灣新北地方法院以109年度聲字第4187號裁定，就有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑1年10月確定；另編號6至8所示之罪，前經同院以108年度簡字第4490號判決定應執行刑為有期徒刑1年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該判決、裁定附卷可稽。原確定裁定雖已就上情予以審酌，然仍就附表編號1至8所示各罪所處有期徒刑部分，合併定應執行有期徒刑3年，已逾附表編號1至5部分已定之應執行刑有期徒刑1年10月，與附表編號6至8部分已定之應執行刑有期徒刑1年，兩者加計之總和有期徒刑2年10月，依上述說明，與不利益變更禁止原則相悖，而有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨指原裁定結果違背法令，非無理由，自應由本院將原裁定撤銷，依法酌情，改判如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。
中華民國111年11月2日
刑事第九庭審判長法官蔡彩貞
法官梁宏哲法官莊松泉法官周盈文法官林庚棟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年11月11日