裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2137號刑事判決
裁判日期：民國100年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2137號
上訴人即被告周 志偉 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院100年度訴字第153號，中華民國100年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第408號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重過輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決參照）。次按第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，依刑事訴訟法第367條但書規定，始應定期間命其補正。如認上訴書狀已敘述理由，但其理由非屬具體，其所為上訴，即不符上訴之法定要件，自得逕行判決駁回，無定期命補正問題（最高法院97年度台上字第3599號判決參照）。末按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號判決意旨參照）。
二、本件原判決略以：
（一） 周志 偉前因施用第一、二級毒品案件，經原審分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定，於民國98年11月5日執行完畢；又因施用第一、二級毒品及持有第一級毒品案件，經原審分別判處有期徒刑4月、4月、2月，應執行有期徒刑7月確定，於99年12月28日易科罰金執行完畢。詎不知悔改，明知 海洛 因屬毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，不得持有或販賣，仍意圖營利，或單獨或與其女友蘇 夏英 （所涉販賣第一級毒品罪嫌業經檢察官追加起訴、原審以100年度訴字第264號受理在案，將另行審結）共同基於犯意之聯絡，以其所有、插用0000000000號行動電話SIM卡之SAMSUNG牌行動電話手機及 蘇夏 英所有、插用0000000000號行動電話SIM卡之MOTOROLA牌行動電話手機作為聯絡工具，先後為如附表所示11次販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯行。 嗣經警 依法對0000000000號等行動電話執行通訊監察而查悉上情，並於100年1月17日下午，持原審法官核發之搜索票，搜索周志偉位在基隆市○○區○○路○○巷○○號之住處、位在基隆市○○區○○○街○○巷○○○號13樓之居處及周志偉使用之車牌號碼
0000-00自用小客車，分別扣得上開行動電話手機2支、SIM卡2枚、周志偉所有供販賣用之海洛因2包（警秤毛重合計0.75公克，驗餘淨重合計0.35公克）及與本案犯罪無關之毒品吸食器1組。
（二）前開犯罪事實，業據被告於偵查中及原審審理時坦白承認，並分別經證人 蘇夏英 、俞 淵德 、 俞仁和 、 蔡易修 、 郭允中 、 許毅 昱、 李國揚 、 黃魏雄 於警詢或偵查中證述明確，復有記錄被告所有0000000000號行動電話與俞仁和（使用0000000000號行動電話）、郭允中（使用0000000000號行動電話）、蘇夏英（使用0000000000號行動電話）、 俞淵德 （使用0000000000號行動電話）、 許毅昱 （使用0000000000號行動電話）、李國揚（使用0000000000號行動電話）、黃魏雄（使用0000000000號行動電話）間通話內容之通訊監察譯文，原審99年度聲監字第375、427號、99年度聲監續字第655、713、714號、100年度聲監字第4號通訊監察書，原審100年度聲搜字第24號搜索票，基隆市警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、毒品初步鑑驗報告書，員警拍攝之扣案物品照片，交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷及前揭行動電話手機2支、SIM卡2枚、海洛因2包扣案可資佐證。而衡諸海洛因價格昂貴，販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，處罰極為嚴厲，復為當前檢警機關大力查緝之犯罪，如非有利可圖，一般有施用毒品需求之人，殊不至於甘冒此等風險，輕易將所持有、可供己施用之毒品轉讓他人；觀諸卷附本院被告前案紀錄表之記載，被告已有多次施用海洛因之前科，本案為警查獲當日，被告亦曾在住處以針筒注射方式施用海洛因（所犯施用第一級毒品罪，甫經原審以100年度訴字第212號判處有期徒刑8月，尚未確定，此為原審職務上所已知之事實），顯見被告長期以來有施用海洛因之習慣，其仍甘願將自己需用之海洛因販賣予俞淵德、俞仁和、蔡易修、郭允中、許毅昱、李國揚、黃魏雄等人，倘非依被告主觀認知，其可由上開販賣行為中獲取一定利潤，孰令致之？故被告所為無疑均係基於營利之意圖。綜核上情，足認被告首揭自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
（三）按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，故核被告如附表編號1至11所示行為，均係犯同條例4條第1項之販賣第一級毒品罪。其販賣毒品前持有毒品之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與蘇夏英就如附表編號3至6所示販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其先後11次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（本院暨所屬法院97年法律座談會刑事類提案第18號研討結果參照）。又檢察官以100年度偵字第1408號移送併案審理部分，與業經起訴之如附表編號6、7、9、11所示犯罪事實相同，原為起訴效力所及，原審自得併予審判。被告有犯罪事實欄所載之罪刑執行情形（原審卷第5至17頁本院被告前案紀錄表參照），其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯前開有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪，均為累犯，因死刑、無期徒刑依法不得加重，爰各僅就罰金刑部分，依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告對前開11次販賣第一級毒品犯行，於本案偵查（包括司法警察調查階段及檢察官聲請羈押、本院法官進行羈押訊問期間）及審判中均有自白，有各該（司法警察）調查、（檢察官及法官）訊問、審判筆錄在卷可稽（偵查卷第10至
14、156至158、161、282至283頁；100年度聲羈字第6號卷第4頁；本院卷第106至107頁），爰各依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告11次販賣第一級毒品犯行，販賣之數量均微小，對象均係與其熟識之友人、最下游之毒品施用者，所得不過1千元或2千元，參酌被告長期以來有施用海洛因之習慣，究其販賣行為之性質，應屬吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易，又被告固有販賣毒品行為，卻未曾以毒品為工具誘使、控制他人，以遂行進一步之犯罪行為，相較於一般販賣毒品之大盤、中盤商，其惡性難謂重大，所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度及所獲利益更均屬有限，尚不至於有使其長時間與社會隔離之必要；本案被告11次犯行所論之毒品危害防制條例第4條第1項罪名，法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，雖依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，仍須判處無期徒刑或15年以上有期徒刑，與被告前揭犯罪情狀相衡，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，本院認縱均對被告科以減輕一次後之最低度刑，猶嫌過重，爰各依刑法第59條規定，酌量遞減輕其刑。被告所犯11個販賣第一級毒品罪之罰金刑均同時有減輕及加重，皆依法先加後減之。審酌被告有違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例、搶奪、竊盜、侵占遺失物、過失傷害、肇事逃逸等前科（臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），素行非佳，明知海洛因為法律嚴格禁止持有或交易之毒品，仍意圖營利，屢次販賣予熟識之友人施用，其行為輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，本應嚴懲，惟念被告各次販賣數量均微小，所得不多，犯後於偵查、審判中復均坦承犯行，深表悔悟，態度良好，亦未為無益之證據調查聲請，有助於節省司法資源，兼衡被告高職畢業學歷之智識程度，業工、離婚之生活狀況等一切情狀，就其所犯11罪，分別量處如附表編號1至11「論罪科刑」欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑12年。
三、本件上訴人即被告周志偉不服原審判決，提起上訴，理由載稱略以：上訴人承認販賣11次一級毒品，深感悔悟，惟與蘇夏英共同販賣乙事，與事實不符。蘇夏英於不知情下替被告接電話，並且與被告沒有利益分配。科刑12年有期徒刑實有過重等語。惟查，原審判決已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並無何違反經驗法則、論理法則、比例原則，或有何其他違法情事。另原審判決斟酌被告受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本案施用第一級毒品海洛因，為累犯，但參酌被告犯罪後坦承犯行，且販毒對象為熟識友人、獲利輕微，亦未利用毒品操控犯罪，認定本案情輕法重，而依刑法第59條再酌量減輕其刑。原審判決在適法範圍內行使其量刑之裁量權，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。被告提起上訴，指稱他案被告蘇夏英與其並非共同正犯，然對自己犯罪之事實仍坦承不諱；被告既對自己販毒犯行，坦承不諱，僅爭執他案被告蘇夏英有無該當犯罪，與上訴制度即有不符；況他案被告蘇夏英就附表編號3至6所示與被告周志偉共同販賣第一級毒品犯行，業據蘇夏英於檢察官偵訊坦承在卷（詳100年度偵字第408號卷第151－153頁及第162頁）；又被告請求本院減輕其刑，惟對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，並無一語涉及，即顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由，與刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定不符。揆諸上開說明，其上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國100年7月29日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜慧法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊淑茹中華民國100年7月29日附表：
┌──┬────────────┬──────────────┬────────┐│編號│行為│論罪科刑│備註│├──┼────────────┼──────────────┼────────┤│1│周志偉於99年10月18日某時│販賣第一級毒品，累犯，處有期│◎俞淵德、 張輝祥 │││，在基隆市暖暖區某土地公│徒刑柒年捌月，扣案之海洛因貳│各出資5百元，由│││廟前，以1千元之價格，販│包（驗餘淨重合計零點叁伍公克│俞淵德出面向周志│││賣海洛因1小包予俞淵德及│）連同包裝袋沒收銷燬，SAMSUN│偉購買│││張輝祥│G牌行動電話手機壹支（含0980│◎起訴書將交易地││││925051號行動電話SIM卡壹枚）│點誤載為周志偉住││││沒收，未扣案之販賣毒品所得新│所內││││臺幣壹仟元沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，以其財產抵償之││├──┼────────────┼──────────────┼────────┤│2│周志偉於99年10月28日上午│販賣第一級毒品，累犯，處有期│◎俞仁和出資2百│││，在基隆市某處，以1千元│徒刑柒年捌月，扣案之海洛因貳│元，蔡易修出資8│││之價格，販賣不詳數量之海│包（驗餘淨重合計零點叁伍公克│百元，由俞仁和出│││洛因予俞仁和（即俞淵德之│）連同包裝袋沒收銷燬，SAMSUN│面向周志偉購買│││弟）及蔡易修│G牌行動電話手機壹支（含0980│││││925051號行動電話SIM卡壹枚）│││││沒收，未扣案之販賣毒品所得新│││││臺幣壹仟元沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，以其財產抵償之││├──┼────────────┼──────────────┼────────┤│3│於99年12月4日凌晨，由周│共同販賣第一級毒品，累犯，處│◎周志偉、蘇夏英│││志偉以電話與郭允中聯絡後│有期徒刑柒年捌月，扣案之海洛│為共同正犯│││，將海洛因1包交由蘇夏英│因貳包（驗餘淨重合計零點叁伍│◎蘇夏英攜帶海洛│││攜往基隆市○○區○○路國│公克）連同包裝袋沒收銷燬，SA│因外出後，使用09│││際百貨前，以2千元之價格│MSUNG牌行動電話手機壹支（含│00000000號行動電│││販賣予郭允中│0000000000號行動電話SIM卡壹│話與周志偉聯絡││││枚）、MOTOROLA牌行動電話手機│││││壹支（含0000000000號行動電話│││││SIM卡壹枚）沒收，未扣案之販│││││賣毒品所得新臺幣貳仟元與蘇夏│││││英連帶沒收，如全部或一部不能│││││沒收時，以其與蘇夏英之財產連│││││帶抵償之││├──┼────────────┼──────────────┼────────┤│4│於99年12月19日下午，由蘇│共同販賣第一級毒品，累犯，處│◎周志偉、蘇夏英│││夏英以電話與俞淵德聯絡，│有期徒刑柒年捌月，扣案之海洛│為共同正犯│││再由周志偉至基隆市安樂區│因貳包（驗餘淨重合計零點叁伍│◎蘇夏英使用周志│││樂利二街「台北e-go」社區│公克）連同包裝袋沒收銷燬，SA│偉所有之00000000│││之全家便利商店旁，以1千│MSUNG牌行動電話手機壹支（含│51號行動電話與俞│││元之價格，販賣海洛因1小│0000000000號行動電話SIM卡壹│淵德聯絡│││包予俞淵德│枚）沒收，未扣案之販賣毒品所│◎起訴書漏載交易││││得新臺幣壹仟元與蘇夏英連帶沒│金額「1千元」││││收，如全部或一部不能沒收時，│││││以其與蘇夏英之財產連帶抵償之││├──┼────────────┼──────────────┼────────┤│5│於100年1月1日上午，先│共同販賣第一級毒品，累犯，處│◎周志偉、蘇夏英│││後由蘇夏英、周志偉以電話│有期徒刑柒年捌月，扣案之海洛│為共同正犯│││與許毅昱聯絡，迨許毅昱抵│因貳包（驗餘淨重合計零點叁伍│◎蘇夏英亦使用周│││達周志偉位在基隆市暖暖區│公克）連同包裝袋沒收銷燬，SA│志偉所有之098092│││源遠路28巷16號之住處樓下│MSUNG牌行動電話手機壹支（含│5051號行動電話與│││時，由蘇夏英下樓帶同許毅│0000000000號行動電話SIM卡壹│許毅昱聯絡│││昱上樓，再由周志偉以1千│枚）沒收，未扣案之販賣毒品所││││元之價格，販賣海洛因1小│得新臺幣壹仟元與蘇夏英連帶沒││││包予許毅昱（原名 許世雯 ）│收，如全部或一部不能沒收時，│││││以其與蘇夏英之財產連帶抵償之││├──┼────────────┼──────────────┼────────┤│6│於100年1月4日晚上，由│共同販賣第一級毒品，累犯，處│◎周志偉、蘇夏英│││周志偉以電話與李國揚聯絡│有期徒刑柒年捌月，扣案之海洛│為共同正犯│││，迨李國揚抵達周志偉位在│因貳包（驗餘淨重合計零點叁伍││││基隆市○○區○○○街○○巷│公克）連同包裝袋沒收銷燬，SA││││209號13樓之居處樓下時，│MSUNG牌行動電話手機壹支（含││││由蘇夏英下樓帶同李國揚上│0000000000號行動電話SIM卡壹││││樓，再由周志偉以1千元之│枚）沒收，未扣案之販賣毒品所││││價格，販賣海洛因1小包予│得新臺幣壹仟元與蘇夏英連帶沒││││李國揚│收，如全部或一部不能沒收時，│││││以其與蘇夏英之財產連帶抵償之││├──┼────────────┼──────────────┼────────┤│7│周志偉於100年1月14日上│販賣第一級毒品，累犯，處有期││││午，在其位在基隆市暖暖區│徒刑柒年捌月，扣案之海洛因貳││││源遠路28巷16號之住處，以│包（驗餘淨重合計零點叁伍公克││││1千元之價格，販賣海洛因│）連同包裝袋沒收銷燬，SAMSUN││││1小包予許毅昱│G牌行動電話手機壹支（含0980│││││925051號行動電話SIM卡壹枚）│││││沒收，未扣案之販賣毒品所得新│││││臺幣壹仟元沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，以其財產抵償之││├──┼────────────┼──────────────┼────────┤│8│周志偉於100年1月15日某│販賣第一級毒品，累犯，處有期││││時，在其位在基隆市暖暖區│徒刑柒年捌月，扣案之海洛因貳││││源遠路28巷16號之住處，以│包（驗餘淨重合計零點叁伍公克││││1千元之價格，販賣海洛因│）連同包裝袋沒收銷燬，SAMSUN││││1小包予黃魏雄│G牌行動電話手機壹支（含0980│││││925051號行動電話SIM卡壹枚）│││││沒收，未扣案之販賣毒品所得新│││││臺幣壹仟元沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，以其財產抵償之││├──┼────────────┼──────────────┼────────┤│9│周志偉於100年1月15日上│販賣第一級毒品，累犯，處有期││││午，在其位在基隆市暖暖區│徒刑柒年捌月，扣案之海洛因貳││││源遠路28巷16號之住處，以│包（驗餘淨重合計零點叁伍公克││││1千元之價格，販賣海洛因│）連同包裝袋沒收銷燬，SAMSUN││││1小包予許毅昱│G牌行動電話手機壹支（含0980│││││925051號行動電話SIM卡壹枚）│││││沒收，未扣案之販賣毒品所得新│││││臺幣壹仟元沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，以其財產抵償之││├──┼────────────┼──────────────┼────────┤│10│周志偉於100年1月17日下│販賣第一級毒品，累犯，處有期│◎即原起訴書附表│││午，在其位在基隆市暖暖區│徒刑柒年捌月，扣案之海洛因貳│編號11所列犯罪事│││源遠路28巷16號之住處，以│包（驗餘淨重合計零點叁伍公克│實│││1千元之價格，販賣海洛因│）連同包裝袋沒收銷燬，SAMSUN││││1小包予黃魏雄│G牌行動電話手機壹支（含0980│││││925051號行動電話SIM卡壹枚）│││││沒收，未扣案之販賣毒品所得新│││││臺幣壹仟元沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，以其財產抵償之││├──┼────────────┼──────────────┼────────┤│11│周志偉於100年1月17日下│販賣第一級毒品，累犯，處有期│◎俞淵德出資2百│││午，在其位在基隆市暖暖區│徒刑柒年捌月，扣案之海洛因貳│元，蔡易修出資8│││源遠路28巷16號之住處，以│包（驗餘淨重合計零點叁伍公克│百元，由俞淵德出│││1千元之價格，販賣海洛因│）連同包裝袋沒收銷燬，SAMSUN│面向周志偉購買│││1小包予俞淵德及蔡易修│G牌行動電話手機壹支（含0980│◎即原起訴書附表││││925051號行動電話SIM卡壹枚）│編號12所列犯罪事││││沒收，未扣案之販賣毒品所得新│實││││臺幣壹仟元沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，以其財產抵償之││├──┴────────────┴──────────────┴────────┤│◎販賣第一級毒品所得合計新臺幣壹萬貳仟元││◎原起訴書附表編號10所列犯罪事實為編號12（即本附表編號11）所列犯罪事實之誤植，││業經公訴檢察官以補充理由書敘明刪除│└───────────────────────────────────────┘附錄罪論法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。