裁判字號：臺灣士林地方法院105年訴字第49號民事判決
裁判日期：民國106年06月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決105年度訴字第49號原告 郭武郎 訴訟代理人 林恩宇 律師
郭麗玉 郭典霖 黃仲宏 被告 陳斐娟 訴訟代理人 蔡慧玲 律師
廖婉婷 律師受告知人旺旺友聯產物保險股份有限公司上列當事人間損害賠償事件，原告於刑事訴訟程序提起附帶民事訴訟（本院104年度交附民字第63號），並經刑事庭裁定移送，本院於民國106年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣陸拾捌萬柒仟玖佰柒拾壹元，及自民國一○四年六月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾參萬元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：本件原告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告未於最後言詞辯論期日到場，據其以前辯論及所具書狀，其主張略以：伊於民國103年9月1日下午9時32分許，騎乘車牌號碼為000-000號機車（下稱系爭機車），沿臺北市○○區○○路二段426巷由西向北行駛，行經成功路二段
325號之國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫○○○區○○○路口時，竟遭被告駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱系爭車輛），沿成功路二段欲於該路口左轉進入三軍總醫院，違規闖紅燈左轉，系爭車輛右前車門與系爭機車前車頭發生碰撞，致伊人車倒地（下稱系爭事故），造成系爭機車全毀，伊亦因此受有左額葉硬膜下出血，右膝、左小腿、左手及雙頰挫擦傷、左肩韌帶挫傷、左肩峰鎖骨脫位等傷害，經救治後仍存有記憶力減退、視力模糊、左側耳鳴之傷害，被告過失傷害刑事責任部分，業經法院判處拘役40日確定，自應依侵權行為規定，負損害賠償責任。系爭機車之損害，被告承諾原賠償新臺幣（下同）70,000元，及伊身體受傷，因而支出醫療費用87,289元（迄至104年3月止）、往返就醫交通費用11,180元、看護費用270,600元（103年9月1日至同年12月31日止，每日全日看護2,200元）；又伊因復健7個月期間，原每月薪資43,900元，因此減少收入307,300元（自103年9月1日起計7個月）；再者，伊因受此傷害，精神受有重大痛苦，請求1,000,000元之精神慰撫金，伊所受之上開損害合計為1,746,369元（計算式：70,000元＋87,289元＋11,180元＋270,600元＋307,300元＋1,000,000元＝1,746,369元）。伊出院後醫生均遵醫囑回診，並無建議或指示應復健，是伊未為復健，難認屬與有過失。又伊實際已受收被告之金額係包括醫療費用為79,929元（
103年9月1日至同年10月6日、103年12月19日至同年月22日）、看護費用40,000元，並無被告所稱車資及紅包，對於給付金額扣除保險給付部分57,489元則無意見，爰依侵權行為之法律關係，提起本訴，聲明求為被告應給付伊1,746,
369元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，並願供擔保為假執行之判決。
二、被告則以：伊對於系爭事故有過失，並不否認，然就系爭機車損害，原告並未提出任何證據，報案時僅稱約20,000元，復未扣除折舊及報廢所得，伊於洽談和解時願賠償之金額，於未成立和解，自不受拘束，況原告亦未依兩造約定為本件請求，自不得請求70,000元之車損。又伊於系爭事故發生後，即已給付原告127,439元，包括原告103年12月22日出院前所有醫療費用81,839元、看護費用34,600元及103年9月12日、25日車資共1,000元，及其他紅包等費用10,000元，是原告請求103年12月22日前之醫療費用為重複，證明書費用則為無必要，而原告所提醫療單據計算金額亦屬有誤。另原告103年12月19日至同年22日進行之左肩肩峰鎖骨分離術取出鋼板並非必要，該次手術及其後骨科回診費用，即104年9月12日施行復位手術之醫材68,610元等，均應予以剔除，而原告至神經內科、放射診斷科就診支出860元，與系爭事故無關，亦應予剔除，原告聲請證明書費高達4,030元，顯非必要，應以5份診斷證明書合理400元為限，其餘3,63
0元，應予剔除，則伊已無再支付原告任何醫療費用之必要，依原告提供之醫療單據，其就診次數應為16趟，並非43趟，且伊及母親乙○○於系爭事故發生後，多次至醫院探視原告，乙○○亦全程接送原告回診就醫至103年10月6日止（其中103年9月12日、25日因有事則直接交付計程車資500元），此前自無交通費損害，且原告所受傷害並不影響其下肢行走能力，原告配偶丙○○更於103年9月下旬曾表示原告可步行至朋友家中喝茶聊天，毋庸再請看護居家照護，伊因而未再為原告聘請看護，是103年10月以後，原告就醫應可搭乘大眾交通工具即足，此後相關手術及骨科回診即與系爭事故無關，自不得再請求此部分交通費用，縱有則應以原告家至三軍總醫院一般公車票往返，費用亦僅270元。伊已為原告聘請全日看護費用照顧至103年9月19日止，原告並無損害，而此後既無看護之必要，亦不得請求看護費用，況原告生活上並未完全欠缺自理能力，本無看護之必要。又依我國勞動部統計處公布103年中高齡勞動統計分析，45歲至64歲中高齡勞動力之勞動參與率僅為61.65%，原告於系爭事故發生時已為56歲，其投保單位為台北市汽車修理業職業工會，與實際情形不符，自不能以投保薪資為計算其收入，其實際並無工作，無收入，其勞動力縱受有減損，亦無收入減少之損害，應以基本工資計算。況原告於103年9月中出院後，並未曾至醫院接受復建治療，而放任手術後患部不為復健，就損害之擴大亦與有過失，基此請求精神慰撫金更屬過高。並請求扣除保險已給付金額57,489元等語置辯，聲明駁回原告之訴。
三、原告於103年9月1日下午9時32分許，騎乘系爭機車，沿臺北市○○區○○路二段426巷由西向北行駛，行經成功路二段325號之三軍總○○○區○○○路口時，適逢被告駕駛系爭車輛沿成功路二段欲於該路口左轉進入三軍總醫院院區，疏未注意該路段為紅燈，貿然闖紅燈左轉，系爭車輛右前車門與系爭機車前車頭發生碰撞，致原告人倒地，原告因此受有左額葉硬膜下出血，右膝、左小腿、左手及雙頰挫擦傷、左肩韌帶挫傷、左肩峰鎖骨脫位等傷害等傷害，有原告提出之診斷證明書、警察局交通警察大隊道路交通事故初步研判表為憑（見104年度湖交簡附民字第11號卷第7、8、13頁，下稱簡易第11號卷），被告對其就系爭事故之發生有過失亦不否認，而堪認定。又被告過失傷害刑事責任部分，業經本院刑事庭以104年度交簡字第21號刑事判決判處拘役40日確定，業據本院依職權調閱上開卷宗（下稱系爭刑事卷）查核無訛，堪予認定。另原告因系爭事故所受損害業已受領保險給付57,489元部分，應予扣除，為兩造所不爭執，並有保險公司提出之給付明細表為憑（見本院卷二第34、35頁），亦堪認定。
四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，為民法第184條第1項前段、第193條第1項、第
195條第1項前段明文規定。查被告駕駛系爭車輛過失不法撞擊原告及系爭機車，既如前述，依法自應負賠償責任，是原告依上開條文規定，請求被告賠償財產及非財產上之損害，尚非無據，茲就原告請求賠償之項目及金額，是否准許，則分述如後：
㈠、系爭機車毀損部分：⒈原告主張系爭機車全損，被告承諾賠償等值全新機車（品牌
為光陽125）70,000元等語，業據其提出與被告及乙○○間之錄音譯文為憑，惟被告否認有就此部分達成和解等語。經查，原告所提出之（103年9月20日）錄音譯文內容固然有被告及其母親提及請原告自己去看看機車，該買的就買一買等語，惟再依其前後譯文尚有提及：「（乙○○：）現在保險公司的東西、收據都要留著，看護費用我會幫你處理，事情我們就知道看可以請幾天的看護…」、「我跟你解釋喔，我們這個保險的第三責任險可以賠償，等妳一起弄好之後再來賠償」等語（見本院卷二第84-87頁），足見兩造係洽商和解事宜，並幫忙原告申請理賠而作準備，惟兩造事後並未就系爭事故達成和解，為原告所不否認，且原告係於本件訴訟繫屬後，經被告請求本院為訴訟告知後，並履催原告應於
2年內及時向保險公司申請理賠，而保險公司始為出險理賠等情，有本院送達證書、旺旺友聯產物保險股份有限公司10
5年9月29日（105）旺總車賠字第1641號函在卷可按（見本院卷一第154頁、358頁），亦為兩造所不爭執，再審酌證人即原告配偶丙○○亦到庭證述被告及其母親於系爭事故發生後有看望原告、幫忙請看護等語，而原告所提出與被告母親之簡訊內容亦多次提及：「請問郭先生…拆完後康復我再去探望及和解。（郭先生12/20日開刀，謝謝你）我會去看也會醫師打招呼，記得病房給我，辛苦了」等語（見本院卷二第82、83頁），及證人乙○○亦證述：後來有1次去原告家，原告說因為沒有工作，希望給他一點錢，我說沒有關係，是不是來和解，機車部分他都還沒去看，沒有說到多少錢，和解時有問他大概要多少錢，當時我嚇了一跳，但也忘記多少錢，我們單據都給他，誠心誠意等語，足見兩造因系爭事故而見面洽談顯然非僅只一次，衡諸常情被告及其母親所先行代墊所有費用均係以和解為前提，是探求當事人之真意，自難認於原告最後並未與被告和解，並已於104年2月17日對被告提出刑事告訴之情形下（有系爭刑事卷附警察局調查筆錄可按），於原告未曾提及具體金額之情況下，被告有與原告單獨就賠償全新機車予原告之部分於103年9月20日即已就金額70,000元達成和解之可能，是原告僅擷取被告就部分損害之洽商談話片斷割裂當事人真意，而為其請求金額之基礎，尚難認屬有據，而無可採。
⒉按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，
應回復他方損害發生前之原狀，且債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213條第1項、第
3項所明定。次按不法毀損他人之物者，應向被害人賠償其物因毀損所減少之價額，同法第196條亦定有明文。可見回復該物發生前之原狀或賠償該物因毀損所減少之價額，均為損害賠償之方法。另損害賠償之目的既在於回復原狀，則被害人得請求賠償之範圍（金額），自不得逾越其所受損害之範圍（金額），是被害人得請求之金額，自應限縮至該物在受損時之應有價值，即如已無法修復而以新品代之，其價格仍應扣除折舊，以免產生被害人因而獲有不當利益之結果，此即損害賠償係以填補所受損害之基本原則及意旨。
⒊查系爭機車係車頭與系爭車輛發生撞擊而受損，其車前板金
已全部掉落，有系爭機車車損照片附於系爭刑事卷可稽，而原告亦已將系爭機車報廢而註銷牌照，有原告提出之異動登記書可憑（見簡易第11號卷第27頁），再徵諸系爭機車為00年10月出廠之機車，有交通部公路總局臺北市區監理所105年8月12日北市監字站字第1050059402號函附新領牌照及異動登記書在卷可按（見本院卷一第212-214頁），依其損壞程度及原告之處理，顯然已達修復費用過鉅，而應以新購機車為而非修理之回復方式為之。又系爭機車係00年10月出廠，業如前述，依行政院公布之固定資產耐用年數表，機車耐用年數為3年，於系爭事故發生時，系爭機車顯然已超出耐用年限10年以上，已難認仍有合理市場價格可循，惟原告主張光陽125牌之機車市場價格約為70,000元，被告則未就此客觀市價行情表示意見，衡諸社會常情尚屬新款車之合理市場行情，並有125光陽機車價格比較表可參，則以此為其新購機車價格，尚非不可採信。再者，依行政院所頒「固定資產耐用年數表」及「固定資產折舊率表」第2類交通及運輸設備、第3項陸運設備之規定，機車之折舊年限為3年，依定率遞減法折舊率為1000分之536，最後1年之折舊額加歷年折舊累計額，總和不得逾該資產成本原額10分之9；復參酌營利事業所得稅查核準則第95條第6項規定：「固定資產提列折舊採用平均法或定律遞減法者，以1年為計算單位，其使用期間未滿1年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿1月者，以1月計」，則機車出廠日為87年10月，業如前述，距系爭事故發生之103年9月1日，已逾
3年之耐用年限，依此計算系爭機車殘值，應為10分之1即7,000元（70,000元×1/10＝7,000元）。是原告就系爭機車之修復費用，僅得論列7,000元，超過此範圍之請求，非屬正當。
⒋被告雖抗辯原告未就車體報廢回收，仍在使用云云，顯與系
爭車輛損害狀況，及前述已註銷牌照之客觀事實不符，至原告未因將系爭機車回收而獲報廢費用等情，雖有行政院環境保護署105年8月18日環署基字第1050065453號函在卷可按，惟此僅能表示原告未因此獲取回收獎勵，自不得推論原告仍在使用，且被告自不得請求扣除原告未獲得之報廢獎勵金，被告執此抗辯，自屬無據。另被告抗辯原告於警詢時自陳其車損約20,000元，應依此為計算基準云云，惟原告既未說明其陳述該金額之來源，且與系爭機車實際並未修復，而逕予報廢之情形不符，業如前述，是被告表示應依此金額計算，亦無可採。
㈡、醫療及交通費用部分：原告主張因系爭事故後支出醫藥費用87,289元及往返就醫交通費用11,180元，且均屬必要等節，業據其提出醫療收據為憑，被告則抗辯原告103年12月22日出院前所有醫療費用81,839元及103年9月12日、25日車資共1,000元，均已給付，原告尚請求此前之醫療費用及證明書費用非必要，而就103年12月19月施行之手術及其事後相關費用、醫材、交通費非屬必要，縱有，依原告之實際情況，應以原告家至三軍總醫院一般公車票往返，費用亦僅270元為足等語。經查：
⒈原告主張其支出醫療費用為87,289元，並提出醫療單據為憑
（見簡易第11號卷第17-24頁），被告則以：其中103年10月30日神經外科950元、103年11月27日放射診斷科240元部分，各有誤算之情形等語，原告表示為其實付金額，惟顯然與收據上「病人應繳金額950、實收金額50」、「病人應繳金額240，實收金額40」之計算不符，原告復未能證明該
2次實付金額為950元、240元，顯然原告確實將該兩次實付金額50元、40元，誤列為950元、240元，始有上開差異，是應認被告抗辯該部分確有誤算，即非無據，至被告認原告所提出之醫療單據總額實際為85,969元，惟依其表列應亦將104年1月19日神經內科之460元誤算為240元，是實際原告提出之上開醫療單據總額應為86,189元（詳見附民卷第15-17頁）。至被告雖稱應剔除3,630元之證書費等語（詳見附民卷第18頁），惟其中103年9月2日至同年月6日之證明費640元、103年9月12日至同年月16日之證明費400元、103年10月6日骨科證明費350元、103年10月30日神經外科證明費、103年11月3日骨科證明費300元、103年12月19至同年月22日證明費280元，為前述被告已為原告所支出之醫療費用單據之一部分，顯見其於明知之情況下，並未曾否認該等證明費費用之必要，而仍為支付，是被告此部分請求剔除，尚屬無據；另原告有提出104年3月27日之診斷證明書作為本件請求之依據，而此為另行施行左肩肩峰鎖骨分離術後之相關證明，非前述診斷證明書所可包括，自毋庸剔除，且其證明費之金額實際為150元，是被告抗辯應採認100元，剔除50元，即屬無據，至其餘103年11月3日證明費210元、103年11月8日證明費300元、103年11月15日證明費240元、103年12月29日骨科證明費150元、104年1月9日證明費200元、104年1月19日證明費100元及
104年1月26日骨科證明費360元，即未見原告提出作為本件之證據，是難認係原告主張權利而支出之必要醫療費用之的部分，是被告請求剔除，即非無據，是此部分應剔除之證書費應為1,560元（計算式：210元＋300元＋240元＋15
0元＋200元＋100元＋360元＝1,560元），是剔除此部分證明費後，原告得請求此部分之醫療費用為84,629元（計算式：86,189元－1,560元＝84,629元）。再者，被告雖抗辯其已付醫療費用81,839元等語，然原告僅承認被告已付其中79,929元，且均為前開本院認應算入之金額中，則於被告未能證明已支付超出之部分，則於原告承認之範圍內，亦應扣除，其餘部分既經被告支出，原告自不得再予請求，是扣除後，原告尚得請求之醫療費用為4,700元（計算式：84,629元－79,929元＝4,700元）。至被告以本院函詢醫院之單據有6筆缺漏等語，惟其中包括已為前開剔除僅有請領證明費之單據，即103年11月3日、同年月8日、同年月15日及
104年1月19日之部分，則已為前開剔除之範圍，被告仍爭執其不實，尚難採信；另103年9月6日及同年11月27日放射科之金額，為被告前已代原告支付之範圍，業如前述，足見被告早已知悉原告就醫，且並未曾爭執其必要性，是被告是後翻異前詞而執此抗辯，並稱原告至放射科診斷非必要云云，即屬無據。至原告得請求之證明費，均經實際支出如上開金額，而為損害，被告抗辯僅能各以100元計算云云，即無可採。
⒉被告抗辯原告於神經內科就診及施行健保未給付之左肩肩峰
鎖骨分離術取出鋼板非屬必要之醫療行為云云，惟查，此部分經函詢原告急診及回診之三軍總醫院，其復以：「（病人有無因系爭事故造成傷害而至神經內科就診之必要《原因為何》）病人主訴因記憶力自103年9月1日頭部外傷後有退步情形，故於104年1月19日及104年2月2日至神經內科就診」、「因肩峰鎖骨分離術使用之鋼板，按醫療常規建議於術後3個月拔除，以免影響肩關節之活動及負重，為必要之醫療行為」等語，有該院105年5月31日院三醫勤字第1050007569號函在卷可按（本院卷一第116、117頁），且衡諸原告於系爭事故發生後，所受傷害為左額葉硬腦膜下出血，頭部外傷合併腦挫傷及顱內出血，醫院並依此發出病危通知單，有原告提出之診斷證明書及病危通知書可憑（見簡易第11號卷第7、8、12頁），其腦部受傷情狀非輕，是其主訴有因腦傷而記憶力衰退，而需進一步施以治療，即非無據，況參原告所提出103年10月30日之診斷證明書，於醫師囑言欄亦有：「病患於103年9月2日經由急診入院，於103年9月6日出院。住院期間接受藥物保守治療，現仍有記憶力減退、視力模糊、左側耳鳴」等語（見簡易第11號卷第11頁），被告以上開函文係以「原告主訴」等語，認即非屬必要云云，顯屬無據；又原告施作肩峰鎖骨分離手術，術後需再施行拔除手術，為被告母親乙○○建議並同意等情，亦有原告提出前揭簡訊內容為憑（見本院卷二第82、83頁），而原告此部分醫療支出，復與其所受傷害間有因果關係，並屬必要，被告執前詞為辯，尚屬無據。
⒊原告主張其自住家往返三軍總醫院交通費用，依計程車車資
單趟130元，來回260元，複診43趟，共計支出11,180元等語，惟並未提出任何單據以實其說，而被告則抗辯至103年10月6日止，原告就醫均由被告接送，支付相關醫療費用等語，業據證人乙○○證述明確，且對照原告所提出之部分醫療收據，均簽有「黃s付」之字樣，及原告不否認被告有支付醫療收據及代聘看護等情，足見初期被告確誠心誠意欲獲取原告之諒解，是證人乙○○證述其接送原告就醫等情，尚非不可採信，原告於103年10月6日前既未實際支出交通費用，則其請求此部分交通費用，尚屬無據。至103年10月6日後，依原告所提出之醫療收據，再剔除單純前往醫院申請證明費而經本院剔除得為請求之醫療收據後，再扣除同日前往三軍總醫院之收據次數，應僅有103年10月30日、103年11月3日、103年11月27日、103年12月1日、103年12月19日（至同年月22日）、103年12月29日、104年1月19日、104年1月26日、104年2月2日、104年2月23日、10
4年3月27日，共11次之看診交通費用，得為請求，又被告曾表示前開接送原告就醫期間有2次未能親自接送，而逕予給予各500元之交通費等語，亦與乙○○證述相符，足見原告以往返260元為其計算計程車之交通費，尚非全然無資，金額應屬可採，是此部分原告得請求被告給付之交通費應為2,860元（計算式：260元×11＝2,860元）。
⒋至被告抗辯原告自103年9月間即已可步行行動，毋庸再請
就醫應可搭乘大眾交通工具即足，僅得以公車票請求等語，惟衡諸原告鋼板拔除術係於103年12月間始施行，業如前述，看護則建議至103年12月31日止為宜（詳後述），且迄仍影響其負動能力（亦詳後述），而搭乘交通工具如需站立，則遇有狀況，依原告肩傷復原情形，仍可能存有風險，是其選擇衡諸社會常情，並符合一般就醫常規較為安全之計程車為其交通費用之計算，即無不可，被告抗辯原告僅得以搭乘公車之方式為其請求，即無可採。
⒌小結，原告此部分得請求被告給付之金額為7,560元（計算式：4,700元＋2,860元＝7,560元）。
㈢、看護費用部分：原告主張被告應賠償自103年9月1日至同年12月31日止，以每日全日看護費用2,200元計算之270,60
0元等語，被告則抗辯已支付至103年9月19日止之全部看護費用，其後並無看護必要等語。而查，被告主張已支付10
3年9月19日止之看護費用，為原告所不否認，是此部分之看護費用，不論有無必要，均不得再為請求。第查，就原告是否仍有看護至103年12月31日止之必要部分，業經本院依職權函詢三軍總醫院，經其覆以：「病人因左肩峰鎖骨受傷，此外亦有頭暈、記憶力變差等後遺症，自理生活稍有困難，若自103年9月20日至103年12月31日，能有半日看護較為適宜。本院合約照服員：半日看護（12小時）1,400元、全日看護（24小時）2,500元」等語，有前開三軍總醫院函文可稽（見本院卷一第116、117頁），而原告既自陳全日看護費用應以2200元計算，低於一般醫院特約之看護，是依原告所請求較低之金額，及斟酌被告認醫院看護金額過高，是認應以1,200元計算半日看護之費用為適當，而自103年
9月20日至103年12月31日止應為103日，是基此計算原告得請求之看護費用應為123,600元（計算式：1,200元×10
3＝123,600元），逾此金額，即屬無據。
㈣、工作損失部分：原告主張其因系爭事故受傷，導致需休養7個月，無法工作，其原本每月新資為43,900元，受有減少收入307,300元等語，被告則否認原告受有勞動力之減損，及原告實際並無收入，不得以投保職業公會之投保金額為薪資之計算等語。經查：
⒈本院依職權向三軍總醫院函詢原告7個月勞動力減損之程度
，經覆以：「病人因前述傷害，負重能力減損，確實會影響勞動能力」等語，有前開覆函在卷可按（見本院卷一第116、117頁），雖就勞動能力減損程度及期間未能有明確鑑定，惟另經本院向國立臺灣大學醫學院附設醫院函詢之結果：
經原告於105年10月14日到院鑑定門診評估，原告目前遺存障害傷病為左側尖峰關節脫位，參考美國醫學會永久障害評估指引，其遺留障害評估為左側尖峰關節脫位併肩關節活動障礙，上肢障害比例為8%，合於全人障害比例5%，即勞動能力減損比例為5%等情，有該院105年11月14日校附醫秘字第1050932428號函在卷可按（見本院卷一第379、380頁），足見原告迄今尚未完全回復其原有左肩關節活動全部之機能，再參照原告於103年12月31日前尚無法完全自理生活，而有看護之必要，業如前述，該期間自尚無法工作至明；復參酌原告提出104年3月27日之診斷證明書，其上載記：「左肩肩峰鎖骨分離術後…醫師囑言：『於103年12月20日行左側鎖骨鋼板拔除術、患肢不宜負重、目前左肩上舉170度，手術後休養3個月門診複查』」等語（見簡易卷第10頁），並持續至神經內科、骨科看診至104年2月2日、同年3月27日，而有該等醫療費用之支出，業如前述，應認原告請求其自103年9月至104年3月間等7個月期間，確實無法從事與肩舉負重等工作，而受有實際無法工作之損害，尚非無據。
⒉又查，原告主張其原有工作為水泥工行業，與負重能力相關
，而月入約43,900元等語，業據證人即甲○○到庭證述其為從事室內裝修、墳墓整修之泥做工程，因為原告有3個小孩要養，其在擔任公車司機時即已有兼職做工程，嗣原告未從事公車司機後，工地有需要人即會請原告來支援，原告也有受其他人調度，此期間已有10餘年了，並未間斷，每月約20日，原告日薪約2,000元至2,500元等語，事後並提供其接案之圖說資料到院（見本院卷二第68-72頁、第114-130頁），並以原告因家庭需求而需更為努力，及原告有固定搭配師父，而有較為穩定之工地派工情狀，且其日薪及每月工作日數情形復約與常情相當，則基此計算其薪資約40,000元至50,000元，雖非固定，惟原告主張取其中間偏低之43,900元為其計算之基數，應非不可採信，則依此計算其7個月因此減少之收入307,300元，應屬適當。
⒊至原告之工作既為需負重之水泥工，業如前述，而證人甲○
○亦證述依原告之情形，不可能再找原告，以避免其再受傷之風險等語，是原告於前述7個月期間，因肩傷而致無法工作，乃屬必然，與前述其勞動力減損係以原告於傷勢穩定後，其另尋覓其可從事之適當工作，而有減損5%工作能力之情況不同，自毋庸再將其原應有收入於相當期間內減少之損失，以減損5%計算其實際損失，附此敘明。而原告投保汽車職業公會與其實際工作內容、非固定所得及實際所得申報之情形雖非實在，然原告既已證明其工作實情，業如前述，自得依其實際收入損失為計算基準，被告執前資料否認原告有實際工作，並以勞動部統計處公布103年中高齡勞動統計分析，45歲至64歲中高齡勞動力之勞動參與率僅為61.65%，認原告收入之減少應以基本工資計算云云，即無可採。
㈤、精神慰撫金部分：查原告因系爭事故受有前開傷害，精神上遭受重大痛苦乃屬必然，是其主張精神上受有莫大痛苦，可堪認定。又原告於事故發生時56歲，曾擔任公車司機及水泥工，每月薪資原約43,900元，103年申報之總所得為20,400元，名下有土地房屋等不動產，財產總額核定為4,149,114元；而被告為從事電視媒體相關行業之人，103年收入約2百萬餘元，名下有房地及投資之資產，財產總額核定約為數千萬元，除據兩造陳述在卷，並有本院依職權調閱稅務電子閘門資料查詢表在卷可參（見外放限閱卷），復斟酌原告經此車禍所受傷害迄今仍遺留肩傷之比例非鉅，業如前述，被告之過失情節，並已經判刑確定等一切情狀，認原告得請求被告賠償之精神慰撫金應以300,000元為適當，原告請求逾此金額之請求，尚無可採。
㈥、據上，原告得請求被告賠償之金額為745,460元（計算式：系爭機車損害7,000元＋醫療及交通費用7,560元＋看護費用123,600元＋工作損失307,300元＋精神慰撫金300,000元＝745,460元），自應予准許。
五、按過失相抵，係指損害之發生或擴大，被害人與有過失而言。亦即被害人之過失行為與加害人之加害行為共同成立同一損害，或加害行為之損害發生後因被害人之過失行為，致其損害擴大，是必被害人有過失，方有過失相抵原則之適用。又被告抗辯原告於手術後未為復健，放任損害擴大致未能完全復原而與有過失等語；然查，原告就系爭事故所受傷害之治療行為，並未有復健等情，雖為其所不否認，復有三軍總醫院105年10月4日院三病歷字第1050013380號函在卷可按（見本院卷一第360頁），惟就其因果關係部分，三軍總醫院則以：「根據教科書文獻指出：肩峰鎖骨股位手術後發生退化性變化的發生率約24%…可恢復程度與受傷當時韌帶損傷程度有關，損傷愈嚴重，則完全恢復的機會愈小，復健可以改善組織腫脹及沾黏、減輕疼痛不適，增加活動角度、增進肌肉力量、促進周邊循環。輔以復健治療並無法保證能完全恢復」、「（問：依鑑定所稱原告目前遺存之『左側肩峰關節脫位併肩關節活動障礙』上肢障害比例8%，可否透過復健治療改善？）遺存的活動障礙，可透過復健治療改善組織腫脹及沾黏、減輕疼痛不適、增加活動角度、增進肌肉力量、促進周邊循環」、「（問：依鑑定所稱原告目前遺存活動障礙…是否與原告於103年9月事故施行手術後，未為復健所致？）無法據以下此結論，但依前說明，術後發生功能減損比例可能達24%」等語，有三軍總醫院106年4月11日院三醫勤字第1060004338號函在卷可按（見本院卷二第99-101頁），足見原告因系爭事故所受之傷害，本即存在功能減損之可能，縱透過復健亦無法保證完全復原，而原告復稱於歷次就診中醫生亦未告知應施以復健等語，與原告提出之診斷證明書內容相符，是原告未為復健係未對自己施以有益之附加醫療行為，尚非屬其義務未作為，而有過失可言，依前揭說明，其未復健之行為，就損害之擴大與否，並非過失行為，自無此過失行為與損害擴大有因果關係可言，被告抗辯原告與有過失，即無可採。
六、又被告抗辯其除前述已給付之醫療費用、看護費用、車資外，尚有給付紅包10,000元，應予扣除，惟此部分為原告所否認，而被告亦未提出另行給付紅包之證明，自無從於上開應給付原告之金額中扣除此10,000元部分；另兩造同意扣除保險公司給付之57,489元部分，則經扣除後，原告尚得請求被告給付之金額為687,971元（計算式：745,460元－57,489元＝687,971元）。從而，原告基於侵權行為之法律關係，請求被告給付原告687,971元，及自起訴狀繕本送達翌日，即104年6月4日（見簡易第11號卷第28、29送達回證）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬正當，應予准許，至其逾此範圍之請求，即非有據，應予駁回。此外，原告 陳明 願供擔保聲請宣告假執行，關於勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許；至其敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第79條、第390條第2項，判決如主文。
中華民國106年6月7日
民事第四庭法官陳筱蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國106年6月7日
書記官陳建宇