裁判字號：臺灣臺南地方法院92年訴字第21號民事判決
裁判日期：民國92年05月07日
裁判案由：排除侵害
臺灣台南地方法院民事判決九十二年度訴字第二一號
原告丙○○兼訴訟代理人己○○原告乙○○訴訟代理人甲○○被告丁○○訴訟代理人 黃正彥 律師
黃雅萍 律師右當事人間請求排除侵害事件，本院判決如左：
主文被告應將如附圖所示座落台南縣○○鎮○○段第四六五地號上斜線部分面積一九九．
八三平方公尺之建物，暨該建物南側之鴿舍一處拆除，將土地交還原告。
訴訟費用由被告負擔。
第一項判決之履行期間為貳個月。
本判決於原告以新台幣柒拾柒萬壹仟元供擔保後，得為假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰叁拾壹萬貳仟零貳元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
一、聲明：除求為判決如主文第一項所示外，並陳明願供擔保，請准宣告假執行等語；另對於原請求相當於租金之不當得利部分捨棄。
二、陳述：⑴坐○○○鎮○○路○○○○號、建、面積共三００．二六平方公尺為原告己○
○、丙○○、乙○○所共有，被告丁○○無權佔用原告前揭土地如附圖所示斜線部分面積一九九．八三平方公尺之土地，並在該建物南方搭建一處鴿舍，原告曾於民國（下同）九十一年十月間，向台南縣學甲鎮調解委員會，惟申請調解不成立在案。依民法第七百六十七號規定，原告等本於所有權之行使，自得訴請排除被告之侵害，拆除斜線部分之地上建築物及其南方之鴿舍，將土地還返原告。
⑵否認被告所提賣渡證之真正，原告等之祖未曾表示有所謂之賣渡證或出賣土地
一事；被告所提之田賦、地價稅單所有權人為 劉振利 、 劉祿 ，而 劉衛 僅係管理人或代表人，並非所有權人，況使用人繳納田賦、地價稅亦屬正常，而被告主張其所提出之日據時期戶籍謄本及繼承系統表係 劉萬全 所交付等情，原告否認之，況縱係劉萬全所交付，亦無從證明系爭土地有被告所謂之買賣契約，原告之父、祖未行使權利，不能代表原告亦不能行使權利，被告既無佔有之合法權源，原告基於民法第七百六十七條之規定，自得請求被告返還土地。
（三）證據：提出土地謄本二份、照片二張、地籍圖一份、調解不成立證明書影本一份等為憑，並請求勘驗現場。
二、被告抗辯：
（一）聲明：求為判決原告之訴及假執行之聲請均駁回，並陳明如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
（二）陳述：⑴被告之祖父劉衛，於日據時代昭和十二年（即民國二十六年）即向原告乙○○
之父劉祿及原告己○○之父亦即原告丙○○之祖父劉振利買受系爭土地，當時即交由劉衛使用，惟未辦理移轉登記，劉衛死亡後，由其子 劉逢時 使用，再傳至被告丁○○及被告胞弟戊○○使用至今，鄰里皆知，附呈兩造之戶籍謄本為證。按日據時代，依日本民法，有關不動產之買賣，採意思主意，一經買賣合致即取得不動產所有權，觀諸昭和十二年九月二十八日及昭和十七年六月十六日兩張案外賣渡證，劉衛之住址即為北門郡學甲庄學甲一一四六番地，可證買賣之事實。由於有買賣之事實，且當時即交由劉衛占有使用，故歷年來之田賦及地價稅單雖為劉祿或劉振利名義，但均由劉衛（被告祖父）、劉逢時（被告之父）、戊○○（被告胞弟）繳納，代繳之名義為「管理人或代表人」，甚至為「繼承人」，益證有買賣之事實。民國六十五年間，劉振利之長子劉萬全認為如此並非久遠之計，乃交付戶籍謄本及繼承系統表給被告之父劉逢時辦理移轉登記，但因證件不齊全（劉萬全之兄弟 劉萬福 、 劉萬財 死亡，未辦理繼承登記），致未能辦理移轉登記，亦有當時所交付之戶籍謄本及繼承系統表可證。苟被告之祖父劉衛未向原告之父或祖父劉祿、劉振利買受系爭土地，被告三代何能六十年間在此建屋居住，原告及其先代均不聞不問，何以原告之父或祖父名義之田賦及地價稅單，均由被告之祖父、父親、胞弟以「管理人或代表人」、「繼承人」之名義繳納迄今？被告之使用系爭土地，既由買賣及繼承而來，有正當之權源，原告拆屋還地之請求即屬無理由。
⑵依日據時代土地登記簿謄本，所有權部記載所有人為劉振利、劉祿等二人，惟
其姓名、性別、年齡、職業、住址、籍貫等項目，均付諸闕如，在共有人名簿上，亦無該項記載，若劉振利等二人為系爭土地之所有權人，自應填註相關資料，並就地址變更等事由告知地政機關，惟並無該事項記載，顯見劉振利等二人早在日據時代即遷移，且將系爭土地出賣給被告之先祖並交付使用居住，僅未為辦理移轉登記而已。台南縣○○鎮○○段○○○○號土地，於民國六十四年五月十六日轉載時，所有權人之年籍資料亦未記載，之後一一四六號分割成一一四六號、一一四六之一號、一一四六之二號等三筆土地，八十二年四月一日地籍重測後，地號依序變更為台南縣○○鎮○○段○○○號、同段四七一號同段四六五號，四七一號土地於七十七年十二月三十一日徵收，登記為學甲鎮公所所有，系爭土地直至八十八年七月、九十一年六月，原告才分別以分割繼承為原因，辦理登記，惟查原告等之被繼承人劉振利、劉祿之年籍資料均無從查考，何能證明原告為劉振利、劉祿之繼承人。又依 鈞院 履勘現場得知：現場除新搭建之鐵厝外，尚留有被告先祖所建之磚造瓦屋，年代久遠，顯非被告所搭建，被告主張自日據昭和時代，被告之祖父劉衛即在系爭土地上建屋居住，信而有徵，被告之祖父劉衛及被告等使用系爭土地，既由買賣及繼承而來，有正當之權源，原告拆屋還地之請求，即屬不合法，且無理由。
⑶被告於九十二年四月二十三日庭呈系爭建物新舊部份照片四張，該舊建物部份
為被告先祖所建，由照片上建物之老舊，日據時代所建，比被告年紀還大，足以見之，原告亦曾追加其他繼承人，嗣後撤回，僅以被告一人為被告，顯屬當事人不適格。被告以系爭建物作為早餐店，為被告唯一之經濟來源，因被告目前在嘉義縣大林鄉慈濟醫院身心醫學科住院治療，若鈞院認被告仍應負拆除之責，亦請鈞院依民事訴訟法第三百九十六條第一項之規定，酌定相當履行期間。
（三）證據：提出兩造戶籍謄本七份、賣渡證影本二件、田賦及地價稅單影本十五件、繼承系統表一紙、土地登記簿謄本三件、照片四幀等為憑。
三、兩造不爭之事實及爭執內容：
（一）坐○○○鎮○○路○○○○號、建、面積三００．二六平方公尺之土地為原告己○○、丙○○、乙○○所共有，被告丁○○現佔用前揭土地，除在如附圖所示斜線部分搭建面積一九九．八三平方公尺之鐵皮屋外（該鐵皮屋之下含有磚造圍牆，占用之範圍另侵入同段第四七一地號土地，面積為二．九九一平方公尺，另附圖所示Ａ、Ｂ間之圍牆座落在第四七一地號土地上），並在該鐵皮屋南方搭建一處鴿舍（該鴿舍因實地有障礙物，無法套繪入附圖中）之事實，有原告所提之土地登記謄本一份為憑，並有本院履勘現場時所囑台南縣佳里地政事務所之地政人員繪製之測量圖及該所九十二年三月二十四日所測量字第九二０００二一六九號函在卷足稽。
（二）原告主張被告為無權占有，依民法第七百六十七條請求被告拆除地上物，將土地交還原告，惟被告辯稱：系爭土地係被告之祖父劉衛於日據時代昭和十二年（即民國二十六年）向原告乙○○之父劉祿及原告己○○之父亦即原告丙○○之祖父劉振利買受，當時即交由劉衛使用，惟未辦理移轉登記，劉衛死亡後，由其子劉逢時使用，再傳至被告丁○○及被告胞弟戊○○使用至今，並非無權占有，且系爭土地上之建物，除鐵皮屋外，另存在日據被告先祖所建之磚造瓦屋，該日據時期之建物，係被告與胞弟戊○○因繼承而來，原告亦曾追加戊○○為共同被告，惟嗣後撤回，僅以被告一人為被告，顯屬當事人不適格，又被告以系爭建物作為早餐店，為被告唯一之經濟來源，因被告目前在嘉義縣大林鄉慈濟醫院身心醫學科住院治療，請求酌定相當履行之期間等語為辯。是本件兩造之爭點，自應究明：①被告所抗辯其祖父劉衛在日據時期向劉祿、劉振利買受等情是否可採；②系爭建物是否屬被告與其胞弟戊○○所共有，僅對被告一人起訴，是否屬當事人不適格等項為斷。
四、得心證之理由：
（一）關於被告所抗辯其祖父劉衛在日據時期向劉祿、劉振利買受等情是否可採：⑴被告抗辯系爭土地係其祖父劉衛向原告先人所買，惟為原告所否認，則依舉證
責任分配原則，自應由被告就有買賣之事實負舉證責任。查依被告所提之賣渡證及日據時期之戶籍謄本，其上記載劉衛之住址為「北門郡學甲庄學甲一一四六番地」，固可證明劉衛日據時期之住址確在台南廳學甲堡學甲庄一一四六番地，且於日據時期昭和十四年七月三日與其兄 劉步白 分家後，仍設籍在上址。惟設籍「北門郡學甲庄學甲一一四六番地」之人，在劉衛之前，尚有劉衛之兄劉步白自日據時期大正八年六月十九日即因前戶主死亡，以戶主相續之原因而設籍該址，並為戶主，雖劉衛於日據時期昭和十四年七月三日與其兄劉步白分家後，仍設籍在上址，惟劉步白至其於昭和十五年十二月八日死亡前，亦未曾遷出上址，且在劉步白相續為戶主前，該址之戶主為劉步白與劉衛之父 劉英 ，是設籍之事實與系爭土地之所有權屬何人所有之間，並無何關連，被告欲以設籍之事實，資為其祖父劉衛在日據時期即向原告之先人買受系爭土地之所有權云云，核不足採，⑵再被告所提之賣渡證，其買賣標的分別為①劉衛於昭和十二年九月二十日向劉
勸買受之中州一八一四－一、一八一四之二等二筆土地；②劉衛於昭和十七年六月十六日將前項二筆土地暨學甲九九八之一號土地出賣予同樣設籍在「北門郡學甲庄學甲一一四六番地」之 劉祈福 ，其買賣之標的均非本件系爭土地，被告以此賣渡證，自不足以證明系爭一一四六號土地業由其祖父劉衛所買受，況被告既能提出他筆土地之賣渡證，則苟系爭土地確已由其祖父劉衛所買受，被告自應提出關於系爭土地之賣渡證，乃被告並未能提出相關之賣渡證或其他有買賣事實之證據，則被告此部分之抗辯自不足採。
⑶另被告所提關於系爭土地自四十九年起之田賦代金收據，其上固記載雖記載「
管理人或納稅代理人」為被告之祖父「劉衛」，然其所載之「納稅義務人」為「劉振利等二名」，另地價稅繳納通知書、繳款書，其上所載之納稅義務人除被告之弟戊○○外，另有劉振利、劉祿等二人，均未排除所有權人劉振利、劉祿二人，是被告所舉田賦代金收據、地價稅繳款書等憑據，亦無從證明劉衛已買受系爭土地之事實。再依土地稅法第三條第一項第一款規定：「地價稅或田賦之納稅義務人如左：一土地所有權人。」同法第四條第一項規定：「土地有左列情形之一者，主管稽徵機關得指定土地使用人負責代繳使用部分之地價稅或田賦：一納稅義務人行踪不明者。」可見地價稅或田賦之納稅義務人，原則上為土地所有權人，而實際繳納之人則不限於土地所有權人，是被告所提之田賦代金收據、地價稅繳款書等，雖可證明被告之祖父劉衛、父劉逢時、弟戊○○等三人確有繳納系爭土地之田賦、地價稅之事實，惟此事實仍不足以證明該三人對系爭土地有何所有權，亦不足證明被告之父劉衛已在日據時期買受系爭土地之事實。
⑷綜上所陳，被告所舉之證據均不足以證明所抗辯其劉衛在日據時期向原告之先
人劉振利、劉祿等二人買受系爭土地之事實，此外被告又未能提出其他舉證以明其主張之事實，難謂被告已盡其舉證責任，則被告此部分之抗辯自不足採。
（二）關於系爭建物是否屬被告與其胞弟戊○○所共有，僅對被告一人起訴，是否屬當事人不適格：本件原告係依據民法第七百六十七條之規定，主張被告無權占有其所有之系爭土地，請求被告拆屋還地，而非請求被告將系爭土地上之建物交付原告，則緃系爭土地上之建物非僅被告一人所有，訴外人戊○○亦有共有權利，惟本件之訴訟標的為所有物返還請求權，並非屬必要共同訴訟，則其對被告一人起訴，自無何當事人不適格之疑義，而本件判決結果，其既判力僅存在於兩造間，對戊○○自無何拘束力，苟日後戊○○出而主張其亦有占有之事實，亦屬原告是否另行對戊○○起訴主張所有物返還請求權之問題，是被告以此而抗辯原告未將戊○○一同起訴，屬當事人不適格云云，容係誤解，並不足採。
（三）綜上所論，本件原告基於民法第七百六十七條所有物返還請求權，請求被告將附圖所示占用系爭育英段第四六五地號土地之斜線部分面積一九九．八三平方公尺之建物及該建物南側之鴿舍拆除，將土地交原告，為有理由，應予准許。至於被告另辯稱原土地登記謄本上所載之所有權人劉振利、劉祿等二人，並未記載其年籍、住所等相關資料，是否為原告之被繼承人並不確定云云，惟此所有權之登記係屬地政機關所為之行政處分，地政機關既已登記原告分因繼承而取得系爭土地之應有持分，該土地登記謄本自屬公文書，其登記自得認屬真正，且不動產以登記為原則，原告等既登記因繼承而取得所有權，則原告等就系爭土地擁有所有權，在本件紛爭中已無從為爭執，併此敘明。
（四）末查系爭土地上之建物，鐵皮屋之左半部內有被告放置之油漆及農作物，閣樓上雖放置床舖，但並非經常居住，右半部則經營早餐，此為本院履勘現場所見事實而記載於筆錄，且有原告所提之照片相佐。被告主張該早餐店為其唯一之經濟來源，而其目前因病在醫院治療中，請求定相當之履行期間云云，惟其所言並未提出相關證據以明，且以該鐵皮屋左半部所放置物品，實難認被告除賣早餐外，已無其他工作收入來源，惟系爭鐵皮屋內所放置之物品亦非短期間可完全尋找放置處所，是被告請求定相當履行期間，尚未違常情，惟原告已就被告因無權占有所生相當於租金之不當得利請求權部分予以捨棄，是履行期間太長，對原告亦屬不公平，本院審酌上揭情況，認本件之履行期為二個月為適當，爰併諭知本件之履行期間為二個月。
（五）兩造各自陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
（六）因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，或與本件無涉，或因原告已撤回關於不當得利返還請求權部分，已失其爭執之意義，均毋庸再予審酌，附此敘明。
五、據上論結：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條、第二百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年五月七日
臺灣台南地方法院民事第一庭~B法官王國忠右為正本係照原本作成如對本判決不服，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年五月七日~B法院書記官陳富賓