裁判字號：臺灣雲林地方法院94年訴字第112號刑事判決
裁判日期：民國94年09月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決94年度訴字第112號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人蕭敦仁律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵緝字第233號），本院判決如下：
主文乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，褫奪公權肆年，扣案之第一級毒品海洛因合計淨重肆點柒伍公克沒收銷燬之，上開包裝海洛因之空包裝袋伍只、扣案之行動電話壹具（含原門號0000000000號之SIM卡壹片）、電子秤壹台、空夾鏈袋貳包均沒收之；因販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事實及理由
壹、有罪部分：
一、犯罪事實：乙○○基於意圖營利之概括犯意，於民國92年12月05日下午02時29分21秒起，至同日下午06時09分51秒止，以其使用之門號0000000000行動電話，與甲○○使用之門號0000000000號行動電話聯絡販賣第一級毒品海洛因事宜，而於同日（05日）晚上06時10分許，在彰化縣○○鎮○○區○○路某紅綠燈下，以新臺幣（下同）2,000元之代價，販賣第一級毒品海洛因1包（數量不詳）予甲○○。乙○○又於同年月06日凌晨03時01分44秒起，至同日凌晨03時03分05秒止，在雲林縣虎尾鎮某處，以其使用之上開行動電話，與甲○○使用之上開行動電話聯繫，約定以1,000元之代價，由乙○○再次販賣第一級毒品海洛因予甲○○，惟事後乙○○、甲○○未完成交易而未遂。經警對甲○○使用之上開行動電話實施通訊監察而查悉上情，復於93年03月03日下午05時許，經警持搜索票至雲林縣○○鄉○○村○○路27之12號乙○○居處執行搜索，當場查扣乙○○所有之第一級毒品海洛因5包、電子秤1臺、分裝海洛因之空夾鏈袋2包、行動電話1具（含原門號0000000000號SIM卡1片）等物。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、證據能力部分：被告、辯護人對本案檢察官所舉出證據之證據能力均無爭執。檢察官所舉列為證據之供述書面（即筆錄及通訊監察錄音譯文），被告、辯護人於審判程序時均同意作為證據使用，本院審酌該書面陳述作成時之情況，認為適當，依據刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本案之供述書面亦具證據能力，合先敘明。
㈡、證明力部分：
１、被告 汪雅惠 於警詢之供述筆錄。證明：⑴汪雅惠為被告乙○○之女友。⑵被告乙○○於93年03月03日警方搜索前，即居住在雲林縣○○鄉○○村○○路27之12號 林麗玲 住處。⑶警方於93年03月03日搜索扣押之第一級毒品海洛因5包、電子秤1臺、空夾鏈袋2包、行動電話1具等物，均為被告所有。
２、證人林麗玲於警詢之供述筆錄。證明：⑴林麗玲為被告之姐，雲林縣○○鄉○○村○○路27之12號為其住處，1樓房間為被告及被告女友汪雅惠居住。⑵警方於93年03月03日，在其住處搜索扣押之上開物品，為被告所有。
３、證人 吳銓瀧 、 顏志峰 於檢察官面前之具結供述筆錄。證明：⑴吳銓瀧、顏志峰係執行本案搜索扣押之警員。⑵警員在被告上址居處1樓和室內搜索扣押上開物品。⑶被告於現場供稱毒品為其所有。⑷本案線索是從甲○○處得來。
４、證人甲○○於警詢之供述筆錄。證明：⑴甲○○與被告是朋友關係，兩人在雲林戒治所戒治時認識。⑵門號0000000000號行動電話是甲○○於92年07、08月間申請使用。⑶警方提示之通訊監察錄音譯文是其與被告間之電話對話。
５、扣案之行動電話1具（含其內SIM卡1片）、空夾鏈袋2包、電子秤1臺。證明：被告以電子秤、空夾鏈袋分裝毒品海洛因販賣，並以行動電話與甲○○聯繫約定販賣毒品海洛因事宜。
６、扣案之第一級毒品海洛因5包。證明：被告擁有第一級毒品海洛因，其有販賣第一級毒品海洛因之能力。
７、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、搜索現場照片。證明：警方於93年03月03日，在雲林縣○○鄉○○村○○路27之12號執行搜索扣押之程序合法，並扣得如上所述之扣案物品。
８、法務部調查局93年04月16日調科壹字第160002229號鑑定通知書。證明：扣案之上開第一級毒品5包經送鑑定，認均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重4.75公克、空包裝重2.33公克、純度百分之21.46，純質淨重1.02公克。
９、臺灣彰化地方法院檢察署92年12月03日92彰檢輝黃聲監字第000277號通訊監察書。證明：本案通訊監察錄音程序合法。
、警方製作之通訊監察錄音譯文。證明：
⑴、於92年12月05日下午02時29分21秒起，至同日晚上06時09分
51秒止，被告使用之0000000000號行動電話，與甲○○使用之0000000000號行動電話有雙向聯繫共7通。其內容略以：
第1通（92年12月05日下午02時29分21秒至02時29分43秒）：
「甲○○：你那裡有先讓我止的嗎？（指毒品）」「被告：沒拼就沒有力。」「甲○○：你的有啦！問題就是我沒有辦法過去。」「被告：不然我過去好了。」「甲○○：好啦！」第2通：與本案無關，略。
第3通（同日下午03時50分24秒至03時51分25秒）：
「被告：我等一下就馬上有了。（指毒品）」「甲○○：要到你那裡拿還是怎樣？」「被告：沒有啦！我拿去給你，我拿去橋那裡給你。」「甲○○：什麼橋？」「被告：福州橋（按：被告於審判中供稱是「溪洲橋」之誤
）過去那裡。」˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙
「被告：往北斗的那一邊。」「甲○○：好啦！好啦！」第4通（同日下午05時26分39秒至05時27分08秒）：
「被告：我現在拿過去好嗎？」「甲○○：你那個細的有沒有要帶來。（指海洛因）」「被告：什麼？」「甲○○：細的啦！」˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙
「被告：你今天要調多少？」「甲○○：你先拿過來，我先調兩張給你。（指2,000元）
」「被告：好啦！」「甲○○：你現在要過來嗎？」「被告：好啦！」第5通（同日下午05時59分07秒至05時59分37秒）：
「甲○○：你要到了沒有？」「被告：快要到了。」第6通（同日下午06時03分56秒至06時04分42秒）：
「甲○○：我在北斗工業區路邊這裡等你。」「被告：真的啊！這裡有停車在這邊。」˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙
「甲○○：你在哪裡？你現在到哪裡了？」「被告：我看看，我在四維路。」「甲○○：你在工廠這裡○○○區○○○○道嗎？」「被告：我知道。」「甲○○：在這裡等。」「被告：好啦！」第7通（同日下午06時09分28秒至06時09分51秒）：
「甲○○：喂！你到哪裡了？」「被告：要到了啦！」「甲○○：我紅綠燈下等你。」「被告：紅綠燈下嗎？」「甲○○：好啦！」
⑵、於92年12月06日凌晨03時01分44秒起至03時03分05秒止，被告、甲○○以上開電話雙向聯繫，通話內容略為：
「甲○○：我現在西螺靠近 二崙仔 這裡。」˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙˙
「被告：好。你要拿多少？」「甲○○：我這裡1張啦！（指1000元）」「被告：哭夭哩！1張。」「甲○○：是。」「被告：我打電話回去交代。」「甲○○：什麼？」「被告：我打電話回去交代。」「甲○○：交代怎樣？」「被告：你現在要去我家嗎？」「甲○○：沒有！我到你家幹什麼？」「被告：不然你過來，我再拿過去就好了。」「甲○○：過去哪裡？」「被告：你看要過去哪裡睡那裡，我再過去那裡。」「甲○○：你現在到底有沒有東西？」「被告：有啦！有啦！」「甲○○：是能用還是不能用。（指純度好不好）」「被告：會啦！會啦！」「甲○○：不要像昨天那個。」「被告：不會啦！不會啦！不同啦！」「甲○○：不然你到這裡來，我就在這裡而已。」「被告：我現在人在虎尾。」「甲○○：喔！什麼時候要回來？」「被告：等一下我這裡處理好了我就會回去。」
、被告於警詢之供述筆錄。證明：⑴警方於執行本案搜索時，被告在場，其居住在雲林縣○○鄉○○村○○路27之12號1樓。⑵警方搜索扣押之上開物品均為被告所有。⑶門號0000000000號行動電話是被告於92年11月中旬以其名義申請使用。門號0000000000號行動電話是被告友人綽號「長腳」之甲○○使用。⑷上開通訊監察錄音譯文是被告與甲○○之電話對話。
、被告於本院審判中之供述。證明：⑴被告坦承於犯罪事實欄所載時間，以上開電話，與甲○○電話聯繫販毒事宜，並於犯罪事實欄所載時地，販賣交付第一級毒品海洛因1包予甲○○，得款2,000元。復於犯罪事實欄所載時地，以上開電話，與甲○○聯絡，約定以1,000元之代價，再次販賣第一級毒品海洛因予甲○○，惟事後未交易完成。⑵被告坦承扣案之電子秤、空夾鏈袋是用以秤重分裝第一級毒品海洛因，於販賣第一級毒品海洛因與甲○○時，曾使用上開器物。扣案之行動電話1支，即為其用以聯絡甲○○洽談購毒事宜之電話。⑶被告坦承上開通訊監察錄音譯文為其與甲○○洽談販賣第一級毒品海洛因之經過內容。
、證人甲○○固於本院審判中具結證實門號0000000000號行動電話為其申請使用，其綽號為「長腳」等情，惟證稱：其未向被告購買第一級毒品海洛因，其僅使用上開電話與被告聊天，或相約喝酒；錄音譯文內「讓我止的」是出去喝酒，找女人，之所以不講喝酒，是因為其與被告有言談有默契；錄音譯文中「細的」是指女人；「調兩張」是指先向老闆借錢，因為女人要錢；「東西」是指零件；「能用還是不能用」也是指女人美或醜、體格好不好云云。經查：
①、被告於檢察官面前，即已供述上開錄音譯文關於甲○○所言
「讓我止的」部分，是指甲○○問被告有無毒品海洛因，有的話先提供給甲○○施用，此有被告於檢察官面前供述筆錄在卷可稽。又依據該份筆錄之記載，關於錄音譯文所載「細的」、「調兩張」、「我這裡有1張」部分，被告供稱「細的」是指盜拷色情光碟片，「調兩張」是指2,000元，「有
1張」是指大家都在瘋色情光碟片。是被告就錄音譯文相關術語之意涵，與證人甲○○上開證述並不相符，證人甲○○所證其與被告言談有默契，所以不在電話中講喝酒、找女人云云，顯不足信。
②、以被告、甲○○2人之身分，其2人平日電話言談若提及相
約喝酒、找女人、及女人之美醜等事，均屬相當平常之事，直接講出來即可，實不須拐彎抹角以「止」、「細的」、「兩張」、「1張」、「能用還是不能用」等一般人不易了解之術語代替。相反地，被告供稱「細的」是指第一級毒品海洛因，「兩張」是指2,000元部分，核與本院於審判實務上所已知毒品交易者所用術語相符。是證人甲○○之上開證述，顯係虛偽（甲○○涉犯偽證罪部分，於本判決書一併告發，請檢察官另行偵辦）。被告自白販賣第一級毒品海洛因2次，1次既遂，1次未遂之事實，亦顯與本案所揭示之證據資料相合，被告之上開自白，自屬真實可信。
、綜上，被告自白販賣第一級毒品部分，事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為為販賣第一級毒品高度行為所吸收，不另論罪。被告先後2次販賣第一級毒品之行為（1次既遂、1次未遂），時間緊接，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意而為，應依連續犯之規定論以1罪。至該罪法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。公訴人認被告販賣第一級毒品2次，均屬既遂，尚有未洽，惟起訴法條與本案有罪判決之法條相同，自毋庸變更檢察官所引應適用之法條，併此敘明。
㈡、辯護人於本院審理時表示本案有情輕法重之情形，請本院引用刑法第59條之規定，酌減被告之刑度。按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰，大法官會議解釋釋字第263號解釋文可資參照。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年05月16日70年度第6次刑事庭長會議決議足供參考）。基於以上之理由，本院審酌：
１、被告犯後於本院審理時坦白認錯，於審判中，面對證人甲○○之虛偽證述，被告仍然自白犯行，足見其犯後態度是屬良好，具有悔悟之心。
２、被告於本案犯罪之動機，是因其與甲○○均係施用毒品之人，甲○○因一時缺毒施用，被告始起販賣第一級毒品海洛因之犯意，並藉販毒之便賺點錢，此為被告於審判中供稱甚明，由被告之犯罪動機，足認被告並非張揚以圖販毒之人，其犯罪之可非難性不高。
３、被告於本案販賣第一級毒品之次數僅2次，且1次販賣既遂，1次未遂，販賣第一級毒品之價格第1次為2,00
0元，第2次為1,000元，第2次販賣之交易未完成，可認被告販賣第一級毒品之數量非鉅，販賣第一級毒品之所得亦屬尚低，犯罪期間甚短，其犯罪情節顯較輕；被告於本案僅販毒予甲○○1人，犯罪所生之危害亦非甚重。
４、被告學歷僅國中畢業，其患有小兒麻痺症，謀生本較一般人不易，其已離婚，惟尚有2名幼兒待扶養，堪信被告之家庭生計較為困難。
以上各情，足認被告犯罪情狀是有值得憫恕之處，惟被告所犯之罪之法定刑是死刑、無期徒刑，若科以法定最輕刑度，猶嫌過重，有傷一般國民對法律之情感，爰依法酌減其刑。本院復審酌本案之其他一切情狀，並依被告犯罪之性質，認被告不適合擔任公職或參與公共行政事務，有褫奪公權之必要，爰量處如主文所示之刑，併諭知褫奪公權。
㈢、至扣案之第一級毒品海洛因，合計淨重4.75公克，依法宣告沒收銷燬之。至去除第一級毒品海洛因後所遺留之空夾鏈袋
5只，係用於包裝第一級毒品海洛因之外包裝，乃被告用以分裝第一級毒品海洛因，便予販賣之用；扣案之電子秤1臺、空夾鏈袋2包、行動電話1具（含其內之SIM卡1片），亦均為被告用以分裝第一級毒品海洛因，便予販賣，並聯繫販賣第一級毒品海洛因，均為供被告犯罪所用之物，且為被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。至被告販賣第一級毒品所得之財物為2,000元，雖未扣案，亦應依上開規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於92年12月05日下午04時48分23秒起，至同年12月05日下午04時48分23秒止，在不詳地點，販賣數量不詳之第二級毒品安非他命予不特定之人，因認被告另犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128號判例要旨可資參照。
三、本件起訴書認被告另犯上開罪嫌，無非以被告與甲○○使用之上開行動電話聯繫之通訊監察錄音譯文（92年12月05日16時48分23秒起）、警方於93年03月03日在被告上址居處搜索扣押之第二級毒品安非他命2包、國防部憲兵司令部刑事鑑識中心93年09月02日（93）宇鑑字第11514號鑑驗通知書（即扣案第二級毒品安非他命之鑑定報告）、現場搜索之照片等為證據。惟查：
㈠、依據卷附之被告與甲○○電話聯繫之通訊監察錄音譯文，於檢察官所指上開時間，甲○○固以上開門號0000000000號行動電話與「他人」聯繫交談，惟該譯文僅顯示「他人」所使用之行動電話門號為0000000000號，未有證據資料足資認定上開行動電話是何人使用，亦未有證據資料顯示該「他人」與被告有何關係。
㈡、至該上開電話通話內容則為（全文）：「不詳之人：我 阿桂 這裡啦！他說他粗的有啦！（指安非他命）要拿去哪裡給你，他現在人在外面。」「甲○○：什麼？」「不詳之人：他說他現在粗的有了，看要怎樣拿給你。」「甲○○：我現在二崙仔。」「不詳之人：我再叫他打電話給你。」「甲○○：阿桂嗎？」「不詳之人：他現在外面。」由上譯文可見，不詳之人所稱「阿桂」之人，是否即為被告，並不明確，該不詳之人之所言，是否出於被告之意思，亦無證據資料可參，且該通話內容，該不詳之人亦未代「阿桂」之人，與甲○○約定販賣第二級毒品安非他命。縱該不詳之人所稱「阿桂」者是被告，惟通訊監察錄音譯文則另顯示被告於同日（05日）下午05時26分39秒起至05時27分08秒止，是與甲○○約定販賣第一級毒品海洛因，價格2,000元（譯文內容詳如壹二㈡⑴第4通內容所示），別無其他。從而，上開證據資料尚無法顯示被告於上開時地，藉由他人表示欲販賣第二級毒品安非他命予甲○○，亦未能證明被告與甲○○達成販賣第二級毒品安非他命之合意。
㈢、至於被告於93年03月03日為警搜索扣押其所有之第二級毒品安非他命2包，固有扣案之第二級毒品安非他命、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書、現場照片等為證，惟被告堅詞否認販賣第二級毒品安非他命，辯稱扣案之第二級毒品安非他命2包，是供其施用，非用以販賣。而被告於上開時地為警查獲持有第二級毒品安非他命後，經警於同日（03月03日）採尿送驗，呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，嗣經檢察官以被告涉犯施用第二級毒品罪嫌，提起公訴，經本院審理後，認定被告自93年03月03日起，至同年07月20日止，連續施用第二級毒品安非他命多次，而於94年01月25日，以93年度訴字第634號刑事判決，就被告施用第二級毒品部分，判處有期徒刑4月，被告持有第二級毒品安非他命之低度行為則為施用第二級毒品安非他命之行為所吸收，不另論罪，並諭知93年03月03日警方搜索查扣之第二級毒品安非他命2包（合計淨重1.5285公克，驗餘淨重1.4519公克，核與上開憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書所示內容相符）沒收銷燬之；同日警方搜索扣押之第二級毒品安非他命吸食器1個等物沒收之。被告不服提起上訴，於94年03月16日，在臺灣高等法院臺南分院，被告當庭撤回上訴，案告確定。以上情形，業經本院調閱臺灣雲林地方法院檢察署94年度執字第711號執行卷宗全卷（含本院93年度訴字第634號刑事卷宗、臺灣高等法院臺南分院94年度上訴字第213號刑事卷宗等）核閱屬實，並有本院93年度訴字第634號刑事判決在卷可參。
是以，被告抗辯扣案之第二級毒品安非他命供其施用第二級毒品安非他命所用之物，應屬可信。公訴人以扣案之第二級毒品安非他命佐證被告販賣第二級毒品安非他命之罪，則顯薄弱。
㈣、綜上所述，公訴人未舉證證明被告確有販賣第二級毒品安非他命之犯行。而被告抗辯扣案之第二級毒品安非他命係供其施用之情經核可採，且被告施用第二級毒品安非他命部分亦經判決有罪確定，法院不再論以對被告持有本案扣押之第二級毒品安非他命之罪，則公訴人於本案追訴被告持有第二級毒品安非他命之事實，本院亦不能再予論罪科刑，應予敘明。被告販賣第二級毒品之犯行既不能證明，自應就此部分為被告無罪之諭知。又被告被訴販賣第二級毒品部分既諭知無罪，在無主刑、無從刑之原則下，扣案之第二級毒品安非他命即不能於本案為沒收銷燬之諭知，亦於此敘明。
叁、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項。
二、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項。
三、刑法第11條前段、第56條、第37條第2項、第59條。中華民國94年9月29日
刑事第一庭審判長法官康樹正
法官楊欣怡法官侯廷昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官馮善詮中華民國94年9月29日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。