裁判字號：臺灣宜蘭地方法院111年訴字第235號刑事判決
裁判日期：民國112年02月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決111年度訴字第235號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告吳翊甫上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度少連偵字第7、8號），本院判決如下：
主文甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑肆月。
犯罪事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得轉讓，且經行政院衛生福利部明令公告列為第三級管制藥品，非依藥事法相關規定製造者，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，竟分別為下列犯行：
(一)甲○○於民國110年7月6日22時許，在宜蘭縣五結鄉五結中路2段與中興路1段交岔路口旁，向乙○○取得摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包4包後（乙○○所涉販賣第三級毒品部分，業經本院另行判決有罪），隨即基於轉讓偽藥之犯意，推由 魏煜恩 將其中2包毒品咖啡包無償轉讓予 藍稚鈞 （魏煜恩92年10月15日生，所涉非行部分由本院少年法庭另行處理）。
(二)於110年7月8日0時許，在宜蘭縣五結鄉五結中路2段與中興路1段交岔路口旁，向乙○○取得摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包後，隨即基於轉讓偽藥之犯意，在宜蘭縣羅東夜市附近將上開10包毒品咖啡包轉讓予 陳庭安 。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查本判決下列所引之各項供述證據，檢察官、被告甲○○於準備程序及審判程序時，均未爭執其證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議（見本院卷第54頁至第56頁、第252頁至第265頁），本院審酌各該證據作成時之情況，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，且均與本案具有關連性，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據，合先敘明。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見他卷一第33頁至第37頁；他卷二第36頁及其背面；本院卷第53頁至第56頁、第263頁至第265頁），核與證人藍稚鈞於警詢及偵查中、證人 林立健 、魏煜恩於警詢中、證人陳庭安於偵查中證述大致相符（見他卷一第60頁至第65頁、第83頁至第86頁；他卷二第28頁至第29頁、第62頁至第63頁、第80頁及其背面），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告、被告甲○○行動電話內之毒品照片、被告甲○○與魏煜恩之通訊軟體LINE對話紀錄截圖、魏煜恩與藍稚鈞之通訊軟體微信對話紀錄截圖、被告甲○○與林立健之通訊軟體messenger對話紀錄截圖、公路監理電子閘門證號查詢機車駕駛人資料、證號查詢機車車籍資料在卷可稽（見他卷一第12頁至第19頁、第31頁至第32頁、第58頁至第59頁、第66頁至第80頁、第88頁至第97頁；他卷二第31頁、第41頁、第64頁至第68頁背面）。足認被告前開任意性自白，核與事實相符，堪以採信。
(二)綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦屬管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。再觀被告甲○○轉讓之毒品咖啡包，並無藥品之外包裝、仿單，自非合法調劑、供應，復無從證明係自國外走私輸入（未經核准擅自輸入則屬禁藥），顯均係未經核准，擅自製作之管制藥品，應為國內違法製造之偽藥無訛。又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓行為之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上或成年人對未成年人為轉讓行為，而依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一者，仍輕於藥事法第83條第1項之法定本刑，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。是核被告甲○○就犯罪事實一(一)(二)所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。至公訴意旨認被告甲○○所為均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，尚有未洽，已如前述，惟起訴之基本社會事實同一，並經本院當庭告知此部分罪名（見本院卷第52頁、第251頁），無礙於當事人之答辯、防禦，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
(二)被告甲○○就上開犯罪事實一(一)(二)2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰之。
(三)按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當於藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人供出來源，因而查獲其他正犯或共犯者，且於偵查及審判中均自白，分別仍有毒品危害防制條例第17條第
1項、第2項規定減免或減輕其刑規定之適用。此為本院最近之一致見解。行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處。依同一法理，倘有合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之情形，亦應採相同見解，始為適法（最高法院111年度台上字第100號判決意旨參照）。查被告所犯如犯罪事實欄一(一)(二)所示之轉讓偽藥部分，於警詢、偵查及本院審理中均自白不諱，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品條例第8條第3項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符 衡平 （最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟仍轉讓毒品咖啡包予他人施用，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為實有不該；惟念其犯後尚能坦承犯行，態度尚屬可取，再考量被告各次轉讓之毒品數量及種類，併參酌其素行、犯罪之動機、目的及手段，於本院審理時自述國中肄業之智識程度，入監前從事土水、泥作工程，家裡有父母、弟弟、妹妹，經濟狀況貧寒等一切情狀（見本院卷第263頁），分別量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑。
三、沒收部分：
(一)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。至未扣案之行動電話1支，雖係本案供被告犯罪所用之物，然已於臺灣基隆地方法院111年度金訴字第89號被告所涉三人以上共同詐欺取財案件中沒收，業據被告供述明確，並有該案判決在卷可佐（見本院卷第275頁至第292頁），爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃正綱提起公訴，檢察官林禹宏、曾尚琳到庭執行職務。
中華民國112年2月1日
刑事第四庭審判長法官林惠玲
法官楊心希法官游皓婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林欣宜中華民國112年2月1日所犯法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。