裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第1070號刑事判決
裁判日期：民國98年05月26日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第1070號上訴人即被告乙○○○選任辯護人 李宗貴 律師
傅美櫻 律師 林怡靖 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣台南地方法院95年度訴字第1324號中華民國97年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署94年度偵字第11109號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○○共同犯剝奪他人行動自由未遂罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
其餘被訴強盜部份無罪。
事實
一、乙○○○因其女友丙○○係 杜慶南 之前女友，而對杜慶南有所不滿，適乙○○○於民國（下同）94年8月12日凌晨3時許，見杜慶南等人在台南市○○區○○街、友愛街口，乙○○○為求報復，乃與真實姓名年籍不詳之成年人5、6名，基於傷害及剝奪他人行動自由之犯意聯絡，先徒手共同圍毆傷害甲○○，其間又共同將甲○○押上甲○○所有車號0000－00號自小客車內，著手剝奪其行動自由，欲將其押離現場，惟因不知如何啟動甲○○車內防盜用晶片，而未得逞，乙○○○等人乃再接續持安全帽、機車大鎖及路旁花盆（未扣案），共同傷害甲○○頭部、肩部，及四肢等部位，致甲○○受有頭部多處挫傷、撕裂傷、鼻骨骨折、雙側眼窩腫脹、雙側眼眶下撕裂傷、左肩挫傷、四肢多處挫擦傷、頭部外傷併創傷性蜘蛛膜下腔出血等傷害而離去，經警據報後，循線查獲。
二、案經甲○○訴由台南市警察局第二分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查被告於本院審理時對證人（即被害人）甲○○、證人己○○、戊○○、庚○○於警詢時及偵訊中及證人丁○○於偵訊中所為筆錄之證據能力均不爭執，且本院依卷內資料審酌該警詢及偵訊筆錄作成時之情況，亦認為並未有何違背法律或其他相關規定之情事，而應認為適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，上開證人等於警詢及偵訊所作之筆錄，為傳聞法則之例外，而具有證據能力，本院自得引為判決之依據。
貳、實體部分：
甲、有罪部份（傷害及剝奪他人行動自由未遂部份）：
一、查被害人杜慶南遭被告等人共同圍毆傷害及剝奪行動自由未遂等情，已經被告乙○○○於本院坦承不諱（本院97年10月20日準備程序筆錄第2頁、98年5月12日審判筆錄第10-11頁），核與證人（即被害人）甲○○、證人 陳怡萱 、己○○關於此部分之證述情節，大致相符，且被害人杜慶南受有前揭傷勢，亦有國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書、郭綜合醫院診斷證明書各1張附卷可證（偵查卷第50-51頁），被告傷害及妨害被害人甲○○自由未遂等犯行，堪以認定。
二、另被告雖辯稱：「甲○○的女友丙○○後來與我在一起，因為女朋友的關係，我與被害人杜慶南間發生一些感情糾紛，甲○○懷恨在心，之前就一直找我麻煩，並出言恐嚇我，我心想這是感情糾紛，就叫我女朋友趕快將他們之間的事處理好，甲○○曾經砸我的車子」等情（偵查卷第5-6頁、第27頁、原審卷第220頁）。惟查，證人（即被害人）甲○○於警詢僅證稱：「其不認識被告，但其前女友認識被告」等情（偵查卷第45頁），於偵查中則證稱：「其與被告並無糾紛，只見過被告幾次」等情（偵查卷第76頁），並未承認砸被告的車子。嗣證人甲○○於原審亦證稱：「我的前女友分手後，與被告在一起，我與被告並無糾紛或恩怨，亦無金錢糾紛，但我在舞廳看過被告」等情（原審卷第220頁），仍否認與被告有任何糾紛或金錢糾紛，尚難遽認被害人杜慶南曾砸被告的車子，但證人甲○○於本院已證稱：「丙○○是其交往一、二年之女朋友，並於本案發生前一年左右，因感情不合，就沒有繼續交往」等情（本院98年5月12日審判筆錄第4-5頁），可知被害人甲○○之前女友丙○○與甲○○分手後，確與被告為男女朋友無誤，參酌被害人 杜慶男 對是否見過被告一事，先後證稱：不認識被告、只見過告幾次或在舞廳看過被告等情，有避重就輕之嫌，而以被告乍見被害人杜慶南，立即圍毆打傷害並押被害人上車等情，兩人就女朋友有感情上糾紛，被告對被害人甲○○有所不滿，應可認定。本件被告與被害人甲○○間因丙○○，而有男女朋友糾紛，已如上述，而被告亦無強盜被害人之犯行（詳如後述），自無再傳訊證人丙○○，查證被害人有無砸被告汽車之必要，附此說明。
三、又證人甲○○雖於警詢中指證稱：「『由被告持槍』、其餘之人拿安全帽或機車大鎖強盜我財物」等情（偵查卷第9頁、第44-46頁），但並未提及其搶槍或槍枝曾擊發，嗣於偵查中亦未提及其搶槍或槍枝曾擊發等情（偵查卷第75-77頁），如此重大情事，證人甲○○竟未在第一時間之警詢及偵查中指述，顯然可疑，而被告自警詢、偵查、原審及本院均否認持槍，證人甲○○雖於原審結證稱：「有人就過來了，且『拿槍抵住我』」、「當時被告拿槍抵住我，我與被告搶槍，『碰一聲後』，有人過來拿安全帽及花盆之物打我」、「『己○○沒有幫我搶槍』，我是自己搶槍」、「因為被告跟我搶槍，槍擊發後，約5、6個人過來打我，我就不知道了」、「搶槍時有擊發1次，『至於何人扣到扳機，我也不知道』」、「沒有人將我的手扳往背後」等情（原審卷第213頁、第214頁、第217頁、220頁），然與證人戊○○於原審所結證稱：「被告拿槍抵著甲○○的頭，『其他的人抓住甲○○的手往後扳』」、「我在旁邊，『當時己○○要過去阻止』，被對方揮了一拳」、「被告一手拿槍抵住甲○○的頭，『另一手握拳揮打甲○○全身』」、「杜慶南與被告扭打時，『甲○○搶槍時去摳到扳機』」、「開槍時機，在甲○○被押上車後」等情（原審卷第194頁、第195頁），就己○○是否過去搶槍、被告如何持槍、如何毆打杜慶南、開槍時機、何人摳扳機擊發等情，多所不合。另證人己○○雖於警詢時證稱：「其中一人拿著槍抵住杜慶南頭部，杜慶南與對方拉扯中，『我想走進看是否能將槍拿走』，但對方便開1槍，其中1人打我，我便走開」（偵查卷第12頁），於原審結證稱：「杜慶南要搶槍時，『我有過去跟他一起搶』，在搶的時候，槍就擊發了，『當時槍是被告擊發的』」、「被告當時右手持槍、『左手勒住被告的脖子』，右手拿槍抵住杜慶南頭部，其他人就打杜慶南」、「我確定是『被告開槍的』」、「杜慶南被打時，『沒有人去反抓他的手』」（原審卷第202頁、第209頁、第211頁），就其走近看是否能將槍搶走，或過去跟杜慶南一起搶槍等情，前後證述不一，已有可疑，而就被告如何持槍、如何毆打杜慶南、開槍時機、何人摳扳機擊發等情，亦與證人陳怡萱、杜慶南之證述，有所不符，其證述內容之重要情節相異，而有嚴重瑕疵，尚非細節不同而已，自無法遽信，又無任何槍支或已擊發彈殼扣案佐證，自無從認定被告當時持有不明槍枝或類似槍枝之物，併此敘明。
四、按被告行為後（94年8月12日），刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：
（一）刑法第277條第1項傷害罪及同法第302條第1項剝奪他人行動自由罪，法定刑得科銀元一千以下及三百元罰金，而修正後刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。刑法第33條第5款修正為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法第277條第1項傷害罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣3萬，最低為新台幣1千元；刑法第302第1項剝奪他人行動自由罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣9千元，最低為新台幣1千元；而依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例（已於98年4月29日經總統以華總一義字第09800105911號令公佈廢止）第1條前段規定之提高倍數10倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，各該罪之罰金刑最高為銀元1萬元（即新臺幣3萬元），銀元3千元（即新臺幣9千元），最低額均為銀元1元（即新臺幣3元）。比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之「舊法」較有利於被告。
（二）刑法第25條及第26條有關未遂犯之規定，於修正後除將第26條不能未遂修正為不罰外，僅將修正前第26條前段有關一般未遂犯處罰效果之規定，移列為修正後刑法第25條第2項後段。本案被告之未遂型態既非不能未遂犯，則本件適用修正前刑法第25條、第26條之規定，對被告自無不利。
（三）修正前刑法第28條共犯係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而被告所為上開犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前之舊法並無不利於被告。
（四）修正後之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，但依據舊法及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，被告行為時易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。比較修正前、後之易科罰金折算標準，修正後之規定並未較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即「修正前」刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
（五）刑法第55條後段之牽連犯規定亦經修正後之新刑法刪除，倘依修正後之新法，被告所為之傷害罪及剝奪他人行動自由罪犯行，即應分論併罰。比較新舊法之規定，自應適用「舊法」之規定對於被告較為有利。
（六）刑法「罰金刑加減」之規定，將舊法「僅加減其最高度」之規定（刑法第68條），改為「最高度及最低度同加減之」（刑法第67條），罰金法定刑之加減範圍變更，因屬刑罰權科刑規範之變更，於處斷時自有新、舊法比較輕重必要，經比較結果，於有加重事由時，「舊法」最低度刑未同加，對被告較為有利。
（七）本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新、舊法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項規定，自應適用行為時「舊法」，先予敘明。
五、核被告乙○○○所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪及同法第302條第1項、第2項剝奪他人行動自由未遂罪。被告雖已著手剝奪被害人行動自由，因無法啟動害人之自小客車而未得逞，係未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。被告與不知名之5、6名成年人，就上開二犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條，均為共同正犯。被告所為傷害及剝奪他人行動自由未遂行為間，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段牽連犯規定，從一重之剝奪他人行動自由未遂罪處斷。原審認被告係犯刑法第330條第1項第3、4款加重強盜罪，而不另論其傷害罪及剝奪他人行動自由罪，據以論罪處刑，固非無見。惟查，被告並無強盜犯行（詳如後述），自不成立強盜罪，原判決未予詳查，就此部分遽論被告加重強盜罪刑，自有未合，被告據此提起上訴，指摘原判決此部份不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。
爰審酌被告之動機、目的係因女朋友感情之糾紛、因突然相遇發生爭執所致、犯罪之手段、所造成之損害及犯後坦承態度等一切情狀，量處有期徒刑十月，又被告犯罪在96年4月24日以前，非屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條之罪，又無同條例第5條情形，依該條例第2條、第7條、第9條規定，減為有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。另被告等人所持之安全帽、機車大鎖、路旁花盆（未扣案），雖係供犯罪所用之物，然不能證明為被告所有，爰不為沒收之諭知，併此敘明。
乙、無罪部分（強盜部份）：
一、公訴意旨另以：被告乙○○○因不滿甲○○日前曾破壞其汽車，於94年8月12日凌晨3時許，夥同有犯意聯絡之不知名人士5、6名，在台南市○區○○街、友愛街口，由乙○○○手持手槍（未扣案，有無殺傷力不明）抵住甲○○頭部質問，乙○○○發現甲○○身懷新台幣（下同）7萬元現金（該現金據稱係甲○○之弟庚○○交付甲○○代為前往案發地處理友人戊○○車輛遭債權人台新銀行拖吊事宜之用）、手機1支（序號：000000000000000號，內插有門號0000000000號SIM卡）手錶1支等財物，竟意圖為自己不法之所有，另行起意，於甲○○已不能抵抗之際，出手強取之，得手後逃逸現場，旋於當日或翌日（8月13日）某時許，以不詳代價，轉手予冒用不知情之丁○○名義申辦0000000000號門號使用之不知名人士，該人取得甲○○遭搶之手機後，於同年月13日凌晨3時26分許，插入冒用丁○○名義申辦之上述0000000000號門號SIM卡使用，認被告另涉犯刑法第328條第1項之強盜罪嫌等情。
四、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條第2項'第301條第1項分別定有明文。再認定被告有罪事實，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制方法，以為裁判基礎；且認定事實所憑證據，其為訴訟上證明，須達一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實程度者，始得據為有罪認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理懷疑存在時，尚難為有罪認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實認定，更不必有何有利證據（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。
五、檢察官認被告涉犯強盜罪嫌，無非以被害人甲○○指述、證人己○○、戊○○、庚○○之證述及通聯記錄為其主要依據。訊據被告矢口否認上開強盜犯行，辯稱：「我並沒有持槍，無強盜犯意，也未強取被害人甲○○之現金或手機」等情。
六、經查：
（一）證人（即被害人）甲○○雖於警詢時指證稱：「其於案發時，遭5、6名歹徒持槍毆傷，並強盜其身上財物，有新台幣7萬元、一只 愛瑪士 手錶、若基亞手機1支，被告帶5、6人，『由被告持槍』，『其餘之人拿安全帽或機車大鎖強盜我財物』，當日被告等共毆打十多分鐘，其人已昏迷，被送到醫院時雙眼看不見」情（警卷第8-9頁），顯然指稱被告以外其餘之人強盜其財物，惟於原審具結證稱：「（問：被打當天身上何物被拿走？） 艾瑪士 的手錶、金鍊子1條及身上現金」、「（問：上開物品，何人拿走？）『我不知道』，被打時有感覺有人摸我的口袋，被打後起身，被告等人已經跑光了，就發現身上東西不見了」、「我被拖上車時，有人搜索我的口袋，至於被拿走的時間我不知道，但我去醫院起來後，身上沒有東西了」、「（問：手機是何時、被何人拿走的？）『就是案發當晚不見的』，至於何人、何時拿的，我不知道」等情（原審卷第
216、第218頁、第219頁），其就被強盜財物有無若基亞手機1支或金鍊子1條，前後證述有所不同，而對何人強盜其財物，先係證述「被告以外其餘之人」，嗣又證述「其不知道」，指述亦前後不一，自屬可疑。另其證稱被告持槍等情，尚難採信，前已述及，其證述被害之情形，有誇大之嫌。
（二）又證人己○○於警詢時證稱：「等他們離開時，『甲○○向我說』手錶、手機、金錢被他們拿走了」等情（警卷第12頁），於偵查中具結證稱：「打完後『甲○○說』他的手錶、手機、及7萬現金被搶」等情（偵查卷第76頁），於原審結證稱：「甲○○被打躺在地上時，我去扶他的時候，『他才告訴我說』，他身上的金練子、錢、手錶都被拿走」等情（原審卷第204頁），顯然證人己○○並未親眼目睹被告等人有無強盜犯行，自難遽信，且證人己○○於原審又證稱：「他們一到時，『有人先拿甲○○手機』，該人不是被告，而是其中一人」等情（原卷第210頁），敬又能有指證先拿手機之人，其證述前後亦不符，而有可疑。另證人戊○○雖於偵查中證稱：「我有看到被告他們出手搜尋甲○○身上的口袋，杜慶南『後來告訴我們』說他身上的錢、手錶、手機都被搜括一空」等情（偵查卷第84頁），顯然證人戊○○亦未親見被告等強取何財物，惟證人戊○○於原審結證稱：「『有看到』有人拿錢與甲○○車的鑰匙」、「我看到甲○○要被押上車前，有人伸手到褲子前方口袋將錢拿出來，大約6、7萬元的錢」、「『錢是被告拿的』。鑰匙是另一個人拿的」等情（原審卷第192頁、第193頁），其證述前後不一，亦難以採信。
（三）至證人甲○○於警詢時雖指證稱：「.....我便答應朋友前往救急，『可能在現場拿錢給我朋友時』被被告乙○○○看見，所以乙○○○才帶5或6人，由乙○○○持槍、其餘之人拿安全帽或機車大鎖強盜我財物」等情（偵查卷第9頁）。然證人陳怡萱於原審卻證稱：「是被害人甲○○跟他們（銀行的人）講說大家都是認識的朋友，『請他們改天再處理』，不是因為被害人甲○○現場繳納欠銀行之貸款，且被害人甲○○在處理過程中，『並沒有拿錢給拖吊業者或證人陳怡萱』，後來有人衝過來，當時被害人甲○○已經與拖吊業者談好，但是被害人甲○○還沒有要離開現場」等情（原審卷第191頁）。兩人就被害人甲○○當時在現場有無拿錢出來之重要情節，竟然證述不一，被告此部份之指證令人起疑，參酌證人己○○於警詢中證稱：「當甲○○到時，有打話查詢拖吊人員是否認識」（偵查卷第12頁），於原審亦證稱：「被害人甲○○來後，先打電話給銀行主管」等情（原審卷第202頁），亦均未提及被害人甲○○當場拿出錢給拖吊業主或陳怡萱，足認證人陳怡萱證稱被告當時僅與銀行人員商量，現場並未拿錢出來等情，可以採信，被告指證當時可能在現場拿錢給我朋友時，被被告乙○○○看見等情，與事實不符，尚不足採。
（四）證人甲○○又於警詢時指證稱：「我朋友打電話給我，詢問我身上是否有現金，我便答應我朋友前往救急」等情（偵查卷第9頁），證人己○○於警詢時證稱：「我便打電話給甲○○，甲○○在電話中向我說要帶錢過來幫我處理」等情（偵查卷第12頁），惟於原審則證稱：「被害人是我找的，因為我車子的貸款繳息繳不出來，車子要被拖吊，所以打電話找被害人『開車來載我回家』」、「我的車子正與銀行協調中，被害人說要拿錢來幫我繳息，當時我沒有跟被害人說需要多少錢」等情（原審卷第202頁）。
兩人就當時證人己○○打電話給被害人甲○○之內容，究係證人己○○要被害人開車載證人回家，或是證人己○○詢問被害人身上有無現金，陳述亦不一，是被害人甲○○所稱當時應證人己○○之託，帶現金前往處理等情，仍有疑義，尚難遽信。
（五）證人甲○○於警詢時又指證稱：「當時遭5、6名歹徒持槍毆傷我，並強盜我身上財物，有新台幣約七萬元」等情（偵查卷第8頁），然證人己○○於警詢時證稱：「等他們離開時，甲○○向我說手錶、手機，金錢被他們拿走」等情（偵查卷第12頁），於偵查中證稱：「打完後，甲○○說他的手錶、手機及7萬元現金被搶」等情（見偵查卷第76頁），於原審證稱：「是甲○○被打躺在地上時，我去扶他的時候，他才告訴我說他身上的金練子、錢、手機都被拿走」等情（原審卷第204頁），顯然證人己○○當場並未目睹被害人杜慶南之財物被搶，而是被害人杜慶南事後告知，前已述及，自未能佐證被害人杜慶南帶有7萬元遭搶等情。
（六）關於被害人杜慶南所陳稱當時身上帶有7萬元現金之來源，其於警詢時並未提及，然於偵查中經檢察官訊問其被搶之7萬元有何證明時，被害人杜慶南竟答稱：「我回在查報」等情，與常情不合，而檢察官再問該筆錢何人給你，當時為何帶那麼多錢在身上？被害人杜慶南始證稱：「我認識的哥哥，只知他叫「 阿輝 」。我都習慣把錢放在身上」等情（偵查卷第75頁），惟證人杜慶南於原審卻證稱：
「該7萬元我向弟弟拿的，也有跟朋友借的，共約7萬元」等情（原審卷第215頁），是被害人杜慶南就當時其身上7萬元現金的來源，前後所述不一，顯然與常情不合。又證人（被害人 杜慶良 之弟弟）庚○○雖於偵查中證稱：「當時我哥哥身上好像有5、6萬元，還是7、8萬元現金，是我給他的」、「己○○之前有打電話給我，我就將我身上的錢全部拿給我哥哥，叫他去處理」、「事發前幾天，我新竹銀行提領的錢，當時領10萬元，本來要交給我太太繳保險費」等情（偵查卷第85頁），然證人杜慶南於原審卻證稱：「7萬元我自己要用的，不是用來處理車子被拖吊的事」等情（原審卷第216頁），與證人庚○○證稱該筆錢的用途並不符合，更屬可疑。又證人陳怡萱於偵查中雖證稱：「因為我們常跑酒店，所以杜慶南身上常常帶很多現金，他平常就這樣」等情（偵查卷第84頁），並未提及金錢之來源，卻於原審中證稱：「因為我們去康樂街前，我有先去甲○○家，當時甲○○與我們打牌有贏錢約6、7萬元」等情（原審卷第191頁），然被害人甲○○已於原審證稱：「被打當天或前一天都沒有跟陳怡萱、己○○打牌」等情（原審卷第216頁），但證人己○○於原審則證稱：「案發前一天或當天有無去甲○○家打牌，我記不起來了」等情（原審卷第208頁），就被害人甲○○於案發當天或前一天有無在家中與證人陳怡萱或己○○打牌，輸贏達6、7萬元之多，竟然三人供述不同，有言之鑿鑿者，有明確否認者，也有不記得者，顯然證人陳怡萱上開證言不實，並不足採。是被害人甲○○當時是否確實帶7萬元現金，或無中生有，或誇大其辭，破綻百出，自無法輕信，被害人甲○○指稱當時有7萬元現金遭搶等情，除其自己供述不一之指證外，亦無其他事證足資證明，尚難採信。另證人庚○○於偵查中又證稱：「被告身上的錢是我給的」、「事發之前幾天，我去新竹銀行提領的錢，當時提領10萬元，本來要交給我太太繳保險費」等情（偵查卷第
85頁），惟證人庚○○於94年7、8、9月間，在新竹銀行並無10萬元之提款紀錄，有渣打國際商業銀行股份有限公司（繼受新竹銀行業務）台南分行97年12月10日渣打商銀台南字第09700236號函附卷可稽（本院卷），益證證人人庚○○關於其向銀行提款交予杜慶南之證言，與事實不符，不能採信。
（七）證人甲○○於警詢時又指證稱：「當時遭5、6名歹徒持槍毆傷我，並強盜我身上財物，有新台幣約七萬元、一只愛馬士手錶、若基亞手機一支（序號：000000000000000號，內插有門號0000000000號SIM卡）」等情（警卷第8頁）。經查，該手機於案發後之翌日（94年8月13日），曾以0000000000號（以丁○○名義申辦）與0000000000號電話（ 吳世揚 所有）連絡22秒，有通聯調閱查詢單2紙附卷可稽（偵查卷第15至18頁），惟證人丁○○已於偵查中證稱：「0000000000號電話非其使用，幾年前身分證遺失過，補發1次，可能是被冒名聲請該電話」等情（偵查卷第108頁），有其戶籍謄本1紙可稽，無從查證被害人杜慶南上開序號000000000000000號手機，如何而為人使用。次查，上開以丁○○名義申辦之0000000000號行動電話為預付型門號，提供免保證金、免月租費及無帳單之便利，用戶僅需於啟用後六個月內有效期限內儲值，即可保留該門號繼續使用等情，有和信電訊股份有限公司98年2月16日和信（企營）字第09820201237號函及所附聲請資料（本院卷），雖該0000000000號電話之聲請地址及聯絡電話0000000000號，係證人丁○○之地址及聯絡電話，有中華電信股份有限公司函可稽（本院卷），仍無從證明該0000000000號行動電話是否證人丁○○所申辦，更無法證明該0000000000號行動電話使用者，是如何使用被害人杜慶南之上開000000000000000號手機，自亦無從證明被害人杜慶南之000000000000000號手機是否為被告所強盜。另被告雖有押被害人杜慶南上杜慶南之汽車，意在妨害其自由，前已述及，否則，如被告意在強取被害人杜慶南之汽車，自無必要押被害人杜慶南上其自己的汽車，附此說明。
（八）綜上所述，被告有無持不明槍枝，證人甲○○是否遭強取財物，均不能證明，本件被告所涉強盜部份，尚有合理懷疑存在，依上開說明，不能證明被告犯強盜罪。原審未予詳查，遽認被告此部份觸犯加重強盜罪，予以論罪科刑，自有未洽，被告據此提起上訴，指摘原判決此部份不當，亦有理由，因此部份檢察官起訴認係被告係另行起意，請求分論併罰，自應由本院將此部份撤銷改判，另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、刑法第28條、第277條第1項、第
302條第1項、第2項、第28條、第25條、修正前刑法第55條後段、第41條第1項、刑法施行法第1條之1、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國98年5月26日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蘇清水法官宋明中以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
強盜部分，被告不得上訴。
書記官黃子起中華民國98年5月27日附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第302條（剝奪他人行動自由罪）私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。