裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2484號刑事判決
裁判日期：民國94年09月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2484號上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃重鋼 律師
林詠嵐 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴緝字第37號，中華民國94年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度毒偵字第1273號；移送併辦案號：同署93年度毒偵字第2677號、第3034號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反著作權法案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑4月，並於民國90年9月7日 易科 罰金執行完畢。又於91年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向而釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於92年2月12日為不起訴處分確定。仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，先後於92年11月6日凌晨1時35分許、93年6月9日凌晨0時5分許、93年7月1日晚間11時許，分別為警採尿前26小時內，在不詳處所，連續3次施用海洛因。又基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，分別於上開為警採尿前96小時內某時許，在不詳處所，連續3次施用安非他命。嗣先後於如附表所示時間、地點為警查獲，並扣得如附表所示物品。
二、案經臺北巿政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及移送併案審理。
理由
一、上開連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱。而被告於92年11月6日1時35分許、93年6月9日0時5分許、93年7月1日23時許，先後為警查獲後採集之尿液經送驗結果，分別檢驗出有鴉片類、安非他命類陽性反應，有明生生物科技股份有限公司濫用藥物檢體檢驗報告1紙、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告2紙、尿液及代碼對照表3紙（見第213號偵查卷第3頁、第5頁、原審93年度訴字第688號卷第53頁至第54頁、第66頁至第67頁）在卷可稽。又施打或吸食海洛因後經人體代謝作用而分解成嗎啡，得於尿液中被檢測出，而海洛因經注射入人體後，約80％於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時；又尿液中檢出安非他命陽性反應，非法吸用時間距採尿時，最長不會超過4日，分別經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以（81）藥檢壹字第8114885號函、81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函釋在案。而被告於如附表所示時間、地點為警查扣之白粉、結晶物、殘渣袋，經送鑑驗結果，分別檢出含有海洛因、安非他命成份，亦有法務部調查局92年12月23日調科壹字第020006167號、93年5月12日調科壹字第09362391650號、93年8月11日調科壹字第060008584號、93年8月16日調科壹字第09362395350號、93年9月7日調科壹字第060008753號等鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局93年11月3日刑鑑字第0930189178號鑑驗通知書（見第213號偵查卷第4頁、原審93年度訴字第688號卷第19頁、第109頁、第62頁、第127頁、第124頁）在卷為憑，復有電子磅秤2臺、分裝袋21只扣案可證。足見被告自白施用第一級、第二級毒品犯行，確與事實相符。查被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向而釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於92年2月12日為不起訴處分確定，有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官91年度毒偵字第4246號不起訴處分書、本院被告全國前案紀錄表在卷為憑。事證明確，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級、第二級毒品犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因、安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用海洛因、安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。所犯2罪間，犯意各別、罪名互異，應分論併罰。公訴人就被告分別於93年6月9日凌晨0時5分許、93年7月1日晚間11時許為警採尿前26小時內、96小時內之連續施用海洛因、安非他命犯行，雖未起訴，然與起訴部份有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。查被告前因違反著作權法案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑4月，並於90年9月7日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可考。被告於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條規定遞加重其刑。
三、原審調查結果，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款規定，同時審酌被告前因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，仍不能戒除毒癮，再犯本罪，及被告施用毒品所生危害，施用次數、犯罪後之態度等一切情狀，就被告連續施用第一級毒品罪、連續施用第二級毒品罪，分別量處有期徒刑10月、6月，並定應執行有期徒刑1年3月。另就扣案之海洛因、安非他命，為第一級毒品、第二級毒品，應分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；扣案之殘渣袋4只，因分別附著之海洛因粉末及安非他命結晶，均量微無法析離秤重且無法分離，亦應依前開規定一併沒收銷燬之。另扣案如附表所示之電子磅秤、分裝袋，被告否認係供施用毒品所用之物，卷內亦無證據足認該等電子磅秤、分裝袋等物均係被告所有並供施用毒品所用之物，爰不另宣告沒收。又扣案之第二級毒品大麻1包（驗餘淨重
2.82公克），與被告本件施用毒品之犯罪事實無涉（詳如後述），亦未經公訴人敘明聲請單獨宣告沒收銷燬，故不宣告沒收銷燬之。認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴，指摘原審量刑過重，並請求從輕量刑。惟施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，法定本刑分別為6月以上5年以下有期徒刑、3年以下有期徒刑。被告前已有施用毒品前科，猶再次為本件連續施用第一級毒品、第二級毒品犯行，並屬累犯，原審分別處以有期徒刑10月、6月，並定應執行有期徒刑1年3月，自無過重。足見被告上訴，為無理由，應予駁回。
四、臺灣板橋地方法院檢察署93年度毒偵字第3034號於原審併辦意旨以：被告於不詳時、地，施用第二級毒品大麻，經警於93年7月1日晚間8時30分許，在臺北縣土城巿明德路1段247巷口查獲，並扣得大麻1包（驗餘淨重2.82公克），因認被告此部份亦涉有毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，並因與本案提起公訴之犯罪事實有連續犯裁判上一罪關係，而移送併案審理等語。公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以扣案之第二級毒品大麻1包資為論據。惟查：
被告於警詢及偵查中均堅決否認有施用大麻之犯行，辯稱扣案之大麻係友人「 志宏 」所寄放。而被告為警查獲時雖經警採尿送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，惟該公司並未就「大麻」1項進行檢驗，有濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見原審93年度訴字第688號卷第66頁），自無從僅憑被告持有大麻，即認被告有施用大麻之事實。況被告既已供稱該大麻係友人寄放，縱被告因而有施用該大麻之行為，亦屬另行起意，核與被告施用安非他命之行為並非基於概括犯意，自與本案論罪科刑部分無連續犯裁判上一罪關係，原審因而無從一併審理，並檢還檢察官另行偵查，亦無不合，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國94年9月29日
刑事第十一庭審判長法官陳祐輔
法官楊炳禎法官陳國文以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官蔡棟樑中華民國94年9月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬──────────┬──────┬──────┐│編號│查獲時間及地點│查扣物品│檢出毒品反應│├──┼──────────┼──────┼──────┤│1│92年11月5日晚間9時30│白粉3包│第一級毒品海│││分許││洛因（合計驗│││臺北○○○區○○○路││餘淨重46.69│││與漢口街口││公克）│││├──────┼──────┤│││結晶1包│第二級毒品安│││││非他命（驗餘│││││淨重0.42公克│││││）│││├──────┼──────┤│││電子磅秤2臺│無││││、分裝袋21只││├──┼──────────┼──────┼──────┤│2│93年6月8日晚間10時15│白粉1包│第一級毒品海│││分許││洛因（驗餘淨│││臺北縣板橋巿和平路16││重0.15公克）│││1巷20之2號前├──────┼──────┤│││殘渣袋4只│2只檢出第一│││││級毒品海洛因│││││殘留、另2只│││││檢出第二級毒│││││品安非他命殘│││││留（均無法析│││││離秤重）│││├──────┼──────┤│││電子磅秤1臺│無│├──┼──────────┼──────┼──────┤│3│93年7月1日晚間8時│白粉4包│第一級毒品海│││30分許││洛因（合計驗│││臺北縣土城巿明德路1││餘淨重8.04公│││段247巷口││克）│││├──────┼──────┤│││結晶4包│第二級毒品安│││││非他命（合計│││││驗餘淨重4.94│││││公克）│││├──────┼──────┤│││煙草1包│第二級毒品大│││││麻（驗餘淨重│││││2.82公克）│└──┴──────────┴──────┴──────┘