裁判字號：臺灣臺北地方法院93年建字第361號民事判決
裁判日期：民國95年10月23日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決原告友築建設開發股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 李進成 律師
黃勝文 律師複代理人丙○○被告甲○○訴訟代理人 吳志揚 律師複代理人 蘇飛健 律師
陳倍嫻 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國95年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按因契約涉訟者，如經當事人訂有債務履行地，得由該履行地之法院管轄，民事訴訟法第12條定有明文。經查，本件原告提起本件損害賠償之訴之請求權基礎係兩造於民國89年2月17日所簽訂之和解書第2條約定及民法第231條第1項規定，此有原告於95年1月23日提出之言詞辯論整理狀1件在卷可憑（參本院卷第二卷第15頁）；而被告於前揭和解契約之履行地即被告應完成建築工程之所在地，係位於台北市○○街，屬本院轄區，是以原告向本院提起本件訴訟，核與首揭規定，尚無不合。
乙、實體方面：
一、原告主張及聲明如下：
(一)原告於89年2月17日與被告簽立和解書（下稱系爭和解書），依該和解書第2條約定，被告就其原先承建而位於台北市○○區○○段○○段第824之2號、第825號、及第830號地號上，由台北市政府工務局核發83建字第437號建造執照之建築物（以下稱系爭建物）之未完成之工程，應自89年2月15日起算350個工作天完工，扣除國定假日及週休2日後，被告應完工之日為90年6月28日。另依該和解書第1條約定，原告應將名下以原告為起造人名義之建物移轉於被告，計有一樓E、F、G等3戶，二樓全部，四樓全部，地下一樓全部以及地下三樓第10、11、12及13號車位等，作為原告履約之擔保，被告於原告均如期履約完成時，始將上開登記房屋（車位）返還移轉登記予原告。惟至本件起訴時，被告仍未能完工並申請系爭建物之使用執照，已違背上開和解書之約定，又依民法第229條第1項規定，被告應自期限屆滿之日起負遲延責任，原告自得請求因無法使用系爭建物，而相當於租金之損害，而系爭建物每月租金為新台幣（下同）512,430元，自前揭期限屆滿日起至93年10月27日止，共計40個月，故被告應賠償原告20,497,200元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。
(二)又系爭建物之基地雖經法院查封，惟依司法院75年10月29日
(75)秘台廳㈠字第01754號函釋及主管機關內政部營建署於75年11月29日台內營字第450466號函揭示內容，營建業者對於查封之建物仍能繼續施工並領用使用執照，此係營造業界眾所皆知之事項，被告並無不履約之正當理由。
(三)又依系爭建物建造執照所載，被告業於88年6月10日完成10樓頂版（亦即頂樓陽台）之勘驗，主結構業及室內隔間均已完工。兩造簽立和解書時，系爭建物僅有主要機電設備之安裝尚未完成，而機電設備之安裝係室內工程，並不受天氣狀況之影響，故系爭和解書所稱之工作天，僅能扣除法定休假日，而與天候無涉。是關於系爭建物之施工，被告自不得主張扣除雨天而計算完工期限。
(四)探求系爭和解契約之真意，被告應先將工程完成至得請領使用執照之程度，原告始應⑴返還保證金1,000,000元。⑵清償塗消抵押權60,000,000元。⑶移轉土地持份。兩造因有原告恐屆期無法履行前揭義務之顧慮，故由原告將起造人名義變更為被告或其所指定之人以為擔保。原告因變更起造人名義，已使得被告多取得將近之35％建物所有權，連同原登記於被告或其所指定之人名下部分，被告已取得將近75％之建物所有權，此項擔保並無不足之可能，原告既已依和解書確實供擔保，被告自不得再以民法第265條，認為原告有難為給付之虞為由而拒絕給付。故原告依民法第229條第1項、第231條第1項及和解書之約定，提起本訴。
(五)原告之聲明：⒈被告應給付原告20,497,200元，及自起訴狀繕本送達被告
之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯及聲明如下：
(一)依據兩造所簽立之和解書內容，原告負有提供系爭建物之建築基地交付被告興建之義務。是原告本即負有維持系爭建築基地可供建築之「無查封之狀態」，俾被告得以繼續進行施工及依法申領使用執照。惟原告因積欠其債權人款項，系爭建築基地經其債權人聲請由鈞院查封拍賣，依內政部67年3月9日台內營字第769667號函揭示，施工中之基地如遭法院查封，在查封除去前，不得繼續施工，而建築主管機關亦不就完成之建物予以勘驗或發給執照。故本件系爭建築無法完工，係可歸責於原告之事由，被告不負遲延責任。
(二)又依系爭和解書第2條記載，兩造就系爭建築之完工期限（即取得使用執照之期限），係自89年2月15日起算之350個工作天內完成。而系爭建築工程在通常情況下，最早完工期限應為91年5月14日，非如原告所謂之90年6月28日。且在前揭完工期限屆至前，系爭建築基地在89年6月2日即遭原告之債權人查封在案，自89年6月2日至91年10月2日止，長達2年4個月之期間，系爭建築基地因查封而無法施工，此乃非可歸責於被告之事由，依系爭和解書第2條但書規定，被告之完工期限應予順延，順延後之完工期限為93年7月27日，然而系爭建築基地復於92年10年29日再度遭法院查封，使得被告無法繼續施工、取得使用執照，依揭和解書第2條約定，被告之完工期限應予順延，且既然完工期限尚未屆至，被告自無給付遲延之情事。
(三)本件系爭建物係由被告所興建，屬被告所有，與系爭建築基地之所有權人並非同一人，在建築基地遭原告債權人查封之情形下，如果被告仍可繼續施工，隨著建物繼續建築增加建築面積，系爭建築基地拍定人請求拆屋還地時，將花費較高之拆除費用與時間除去建物。系爭建物若繼續興建，不僅無法增加查封土地之價值與效益，反而增加拍定人除去系爭建物之困難，勢必嚴重影響第三人拍定系爭土地之意願，故縱使依內政部75年11月29日台內營字第450466號函釋之標準，繼續興建亦將降低拍定之價格及減損查封效益，被告自無法繼續興建系爭建物。
(四)按依民法第265條不安抗辯權立法之意旨，係為確保先為給付之人，能信認受到相對人以為對待給付。申言之，縱相對人曾提出擔保，惟該擔保物已失卻擔保價值，致不足信認先為給付者可獲得對待給付者時，先為給付者仍可主張不安抗辯權。退步言之，縱認原告變更建物起造人名義為被告之行為係擔保行為，惟系爭土地既已進行拍賣程序，基於債權相對性原則，系爭土地拍定之人無須承受原告與被告間之合建關係，系爭建物即將失去建築於系爭土地上正當之權源，屬無權占用拍定人之土地，有遭受拆除之虞，而原告又無法履行系爭和解書之移轉建築基地土地持分之義務。原告所指被告取得之擔保不但將化為烏有，投資於建物上之價金亦無法回收，若仍要求被告繼續興建該隨時可能遭拆除之建物，顯係擴大被告之損失。原告既無資力賠償，若不准被告主張不安抗辯權，則顯失公平。
(五)退萬步言，縱認被告有給付遲延之情事，然原告主張請求損害賠償之依據為「社團法人崔媽媽基金會所公布之2003年台北市各行政區平均租金統計顯示萬華區之住宅出租租金」，未經原告舉證與真實市價相符。況且，縱鈞院認原告受有損害，惟原告就系爭和解契約業已給付不能，系爭建物之基地遭拍賣後，被告將面臨拆屋還地之窘境，而被告興建系爭建物所花費之金額高於24,759,310元以上，所受之損害遠超過原告之本件請求，是被告亦以此損害金額與原告本件請求之損害額相抵銷。從而，本件原告之訴並無理由。
(六)被告之聲明：⒈駁回原告之訴及其假執行之聲請。
⒉如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
三、本院得心證之理由：
(一)經查，訴外人築友建設開發有限公司（以下簡稱築友公司）前曾於85年5月31日委由被告承建系爭建物，而與被告簽立合建事宜之「合作協議書」，依約訴外人築友公司應於被告興建之系爭建物結構體完成時，將被告應分配之土地持分過戶予被告，惟被告於88年6月22日將系爭建物結構體完成後，雙方發生糾紛，原告乃於89年2月17日與被告簽立系爭和解書，表示願與訴外人築友公司共同連帶履行前揭「合作協議書」及本件系爭和解書之內容；而依系爭和解書第2條及第3條約定所載，系爭建物尚未完工部分之工期，被告應自
89年2月15日起算350個工作天完工，原告則應於系爭建物完工並領得使用執照日起2個半月內將被告依前揭「合作協議書」應分配之土地移轉登記予被告；惟原告所有之系爭建物基地之土地持分即台北市○○區○○段一小段824-2地號土地所有權權利範圍1920分之1338（下稱系爭土地）先於89年6月1日經訴外人台灣土地銀行聲請查封，嗣於91年10月
2日經塗銷查封登記後，復於91年11月28日經訴外人台北市稅捐稽徵處萬華分處向本院民事執行處聲請禁止處分，又於92年10月29日、94年8月17日再經本院民事執行處為囑託查封登記，嗣於95年8月21日經本院執行處以94年度執字第30918號拍賣抵押物執行事件將系爭土地拍賣予第三人，而系爭建物至今尚未完工，亦未申領使用執照等情，為兩造所不爭執，復經本院調閱本院94年度執字第30918號拍賣抵押物事件執行卷宗查明屬實，並有兩造不爭執其真正之被告與訴外人築友公司簽立之「合作協議書」（參本院卷第一卷第
96頁至98頁）、被告於88年10月28日民事起訴狀（參本院卷第一卷第109頁至第116頁）、系爭和解書（參本院卷第一卷第13頁至第17頁）、系爭土地登記謄本、台北市建成地政事務所網路申領異動索引（參本院卷第一卷第53頁至第64頁）等文件影本各1件在卷可憑，堪信為真實。
(二)按實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力；實施查封後，第三人未經執行法院允許，占有查封物或為其他有礙執行效果之行為者，執行法院得依職權或依聲請排除之，強制執行法第51條第2項、第3項分別定有明文。又領有建照執照並已開工之建築物，其基地若經法院查封，應先依法塗銷查封登記後，始得繼續施工勘驗並發給使用執照，亦經內政部67年3月9日台內營字第769667號函示（參本院卷第一卷第35頁）甚明。內政部於75年間雖依司法院75年10月29日（75）秘台廳㈠字第01754號函釋內容而表示「建築工程施工中，經法院查封者，除係禁止債務人為施工行為之假處分外，要非不得繼績施工」等語（參本院卷第一卷第94頁之內政部75年11月29日台內營字第450466號函所載內容），惟參之前揭強制執行法第51條第2項、第3項之規定，查封基地上之建物是否能繼續興建，自仍應以「繼續施工是否會有礙（查封之基地）執行效果」為斷。本件原告雖以系爭和解書第2條約定為據而主張：被告迄今未依和解書之約定於期限內將系爭建物興建完成並請領使用執照，應負遲延責任云云。惟系爭和解書第2條約定旁之空白處，亦以手寫字跡註記：「但若土地之原因或涉訟或設計變更或不得歸責乙方（即被告），或可歸責甲方（即原告）之原因而延誤，均應順延。」等語，而系爭建物之基地自89年6月1日起至91年10月2日止及91年11月28日起至95年8月21日被拍賣時止，均屬於被查封之狀態如前所述，則若被告就系爭建物繼續施工，因該建物之完工後之所有權並非歸屬於系爭被查封基地之拍定人，將來勢必妨礙系爭土地拍定人對系爭土地完整之使用收益權，而可認被告就系爭建物之繼續施工行為有礙系爭基地查封之執行效果，是被告於系爭建物之基地被查封之狀態下，參之強制執行法之規定及內政部之相關函示，自不得就系爭建物繼續施工。換言之，依前揭系爭和解書第2條約定旁之手寫註記約定，被告依約自89年2月15日起算350個工作天自應扣除系爭建物之基地被查封之日數，從而被告就系爭建物之完工期限至今尚未屆至，自無遲延責任可言。
(三)再按當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付，民法第265條亦定有明文。本件承前所述，兩造於89年2月17日簽訂系爭和解書後，原告依約所應給付之系爭土地於89年6月1日即遭查封而陷於給付不能之狀態，是被告依上開條文自得主張不安之抗辯權而拒絕繼續興建系爭建物。至原告雖主張依最高法院75年台上字第2560號判決之見解，在被告未行使不安之抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責等語。惟該最高法院判決係因該事件之原審法院未審酌當事人是否有行使不安之抗辯權即作認定，而將原審法院之判決廢棄發回，而本件被告既已行使不安之抗辯權，自無遲延之責任可言。又原告主張其依系爭和解書之內容，業已就其給付不能之狀況，預先提供擔保而將系爭建物大部分之起造人名義更改為被告，被告自不得行使不安之抗辯權云云。惟建物之所有權人為何人，本非以起造人名義而為認定，本件系爭建物實際上既為被告自行備料所興建，則系爭建物之所有權人是否為原告已堪置疑，是原告將系爭建物起造人名義變更之行為，自不足為被告損害之擔保，原告前開主張顯難憑採。
(四)綜上所述，原告依民法第229條第1項、第231條第1項等規定，主張被告應負遲延責任，而請求被告給付20,497,200元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。其所為假執行之聲請，因前揭訴之駁回而失所依附，應併予駁回之。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無影響，茲不再一一論述，併予敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國95年10月23日
民事第二庭法官黃蓓蓓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20內向本院提出上訴狀。
中華民國95年10月23日
法院書記官劉碧輝