裁判字號：最高法院103年台上字第523號刑事判決
裁判日期：民國103年02月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第五二三號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告連英凱上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十月三十日第二審判決（一０二年度上訴字第二六三０號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一００年度偵字第一一二五一、一一二五三號，一０一年度偵字第一八三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認被告連英凱有原判決事實所示與共同正犯 周京甫 （業據第一審判決有罪確定）共同販賣第三級毒品愷他命等犯行，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判仍論處被告以共同販賣第三級毒品罪刑，共三十八罪（各處如原判決附表《下稱附表》一所示之主刑及從刑，應執行有期徒刑四年二月及相關從刑）；已詳述其調查證據之結果、證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴意旨略以：附表二編號六所示之門號0000000000號行動電話一支及SIM卡，均為被告所有，並為被告與共同正犯周京甫聯絡販毒時所使用之電話等情，除據被告於第一審審理時供認在卷外；共同正犯周京甫亦於調查中稱：「（問：你與連英凱都是使用何行動電話聯絡販毒之事？）連英凱都是使用0000000000撥打我的0000000000行動電話，如果0000000000行動電話打不通，才會撥打我所有之0000000000聯絡販賣毒品之事」等語，並有卷附通聯譯文（見偵字第一八三四號卷第九十五、九
十七、九十八、一０三、一０五頁）可佐。足證0000000000號行動電話非僅為被告所有，且係被告與周京甫為達成本件三十八次對外販賣毒品時之內部連絡販毒事宜之用，自仍屬被告所有供販賣毒品所用之財物甚明。依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，應義務沒收，方始適法。原判決未詳予審究依法併予沒收，有認定事實不憑卷內證據之違法，亦有判決理由不備之違誤等語。
三、本院查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法。而據為適法之第三審上訴理由。
㈡原判決已於理由欄敘明：被告與共同正犯周京甫係利用被告
所有供周京甫使用之如附表三編號三所示門號0000000000號行動電話一支作為販賣愷他命之聯絡工具，此各據證人（即愷他命買受人） 王姵予 、 廖盈如 、 吳宥慈 、于欣讕、 吳培瑄 、 邱文斌 、 郭子揚 、 張文仕 、 張喬琪 、 吳錫欽 、 謝啟祥 、 王盛弘 、 周秀美 、 陳彥廷 等人（下稱王姵予等人）證述在卷，並有如附表三編號三所示門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可稽，被告雖供述亦有使用如附表一（係附表二之誤，應更正之）編號六所示之門號0000000000號行動電話一支作為對外販賣毒品所用，然如附表一編號一至三八所示之證人王姵予等人並非撥打被告所有如附表一（係附表二之誤，應更正之）編號六所示門號0000000000號行動電話購毒乙節明確；第一審將與本案被告所犯如附表一編號一至三八所示三十八次販賣愷他命予前述證人王姵予等人無關之如附表一（係附表二之誤，應更正之）編號六所示門號0000000000號行動電話一支併予於被告三十八次所犯販賣愷他命之主文項下宣告沒收，即有不當等語（見原判決第十五頁）。原判決已詳細說明其認定附表二編號六門號0000000000號行動電話，如何與被告共同對外「販賣」毒品之行為無直接關聯，非屬販賣本件三十八次毒品時所使用之工具所憑證據及得心證理由。
㈢檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法
。刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。查，被告於第一審固曾稱：0000000000號行動電話是伊與周京甫聯絡販毒所用云云，但並未據指明係附表一編號一至三十八其中何次（見第一審卷第一一七頁背面）。至於上訴意旨所列偵字第一八三四號卷第九十五、九十七、九十八、一０三、一０五頁所示通聯譯文，其中固有0000000000號行動電話與0000000000號行動電話之通聯紀錄，惟檢察官亦未具體指明其中何次通聯紀錄與上揭三十八次販賣愷他命有如何關聯。原判決就檢察官所舉證據，認無從認定0000000000號行動電話與本件販賣愷他命有關（起訴書亦未記載該電話與本件販賣愷他命犯行有關），因而未一併諭知沒收，於法無違。
㈣核原判決上開判斷，係事實審法院採證認事之職權行使，尚
難謂有違反經驗法則或論理法則，亦無認定事實不憑卷內證據或判決理由不備之違法。上訴意旨就此事實審法院已詳敘證據及理由之採證認事職權行使，再事爭執，難謂為上訴第三審之適法理由。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年二月二十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官許仕楓法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年二月二十七日
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