裁判字號： 臺灣 高等法院96年上訴字第566號刑事判決
裁判日期：民國96年08月07日
裁判案由：重傷害
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第566號上訴人即被告己○○輔佐人戊○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因重傷害等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1331號，中華民國95年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第17372號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於己○○部分撤銷。
己○○共同傷害人之身體，處有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑貳月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
被訴使人受重傷部分無罪。
事實及理由
壹、有罪（普通傷害）部分：
一、構成犯罪要件之事實：己○○與家人共同居住於臺北縣永和市○○街○○號，而辛○○、壬○○及丙○○等人則居住於臺北縣永和市○○街○○號（辛○○與丙○○係夫妻關係，壬○○則係辛○○與丙○○之子），其二家之間因辛○○之姑丈與己○○之父親戊○○素有嫌隙而相處不睦。於民國九十四年十月九日十九時五分許，己○○與友人乙○○二人返回己○○前開住處（即臺北縣永和市○○街○○號前），欲修理己○○之機車時，適辛○○、壬○○父子行經該處，與己○○因一言不合而發生爭執，辛○○、壬○○父子遂憤而基於傷害人之身體之犯意聯絡，己○○亦基於傷害人之身體之犯意，辛○○即徒手與手持自備之棒球鋁棒之壬○○共同毆打己○○，己○○亦不甘示弱徒手毆打辛○○、壬○○二人，且己○○旋發現路旁放置有不詳之人所有之雨傘支撐架一組（可分解成前端鐵管及後端支撐三角架），即抽出該雨傘支撐架之前端鐵管，持以揮打辛○○、壬○○父子二人，辛○○見狀亦隨即拾起該雨傘支撐架之後端支撐三角架，與手持棒球鋁棒之壬○○，共同揮擊己○○，斯時在旁之乙○○見狀，為幫助友人己○○，遂與己○○基於傷害辛○○之身體之犯意聯絡，徒手毆打辛○○，辛○○見狀，即單獨承前傷害之犯意（壬○○因與己○○互毆，未參與辛○○傷害乙○○之犯意），先持該支撐三角架毆打乙○○之頭部，旋發現地上滾來己○○所有之安全帽一頂，遂將該支撐三角架丟棄於地上，轉而拾起該頂安全帽，再持以接續毆打乙○○之頭部而與乙○○互毆，致乙○○受有右頭皮裂傷三公分之傷害（嗣送醫經縫合四針），辛○○亦因己○○、乙○○之前開傷害行為而受有右肘擦傷（皮下出血）、右手擦傷、右下腹擦傷等傷害；己○○亦承前傷害人之身體之犯意，持該支雨傘支撐架之前端鐵管揮打壬○○之頭部，壬○○因而受有頭部外傷合併腦震盪、右上臂挫傷等傷害，己○○亦因辛○○、壬○○父子上揭傷害行為受有頭部外傷、頭部挫傷、左胸、左側腰部及背部挫傷等傷害，嗣於同日十九時三十分許，警員接獲報案到場處理，並扣得壬○○所有而持以傷害己○○之棒球鋁棒一支、己○○所有而經辛○○持以傷害乙○○之安全帽一頂、己○○持以傷害辛○○、壬○○之雨傘支撐架前端鐵管及辛○○持以傷害己○○、乙○○之雨傘支撐架後端支撐三角架，始查悉上情（乙○○、辛○○、壬○○傷害部分，經判處罪刑確定）。
二、關於本案證據能力部分：㈠卷附診斷證明書及醫院函文、病歷部分：
⒈按除刑訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之三之
情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第一百五十九條之四定有明文。次按刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第十七條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於 上開 條款所指之證明文書。如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據（最高法院九十五年度臺上字第五○二六號判決要旨參照）。
⒉查卷附之有關丙○○所受傷害之國立臺灣大學醫學院附設醫
院（下稱臺大醫院）醫師所製作之有關其傷害之診斷證明書四紙（見偵查卷第四八、一一一、一四四頁、原審卷第一一六頁）、臺大醫院九十五年七月七日校附醫秘字第0950207520號函暨丙○○就醫之病歷（見原審卷第九一至一二六頁）、己○○受傷之國泰綜合醫院診斷證明書、乙○○受傷之天主教耕莘醫院永和分院診斷書、壬○○受傷之國防大學醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷書、辛○○受傷之天主教耕莘醫院永和分院診斷書及臺大醫院診斷證明書及朱宏斌受傷之天主教耕莘醫院永和分院診斷書各一紙（見偵查卷第四四至四七、四九、五一、六○頁），固均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然此分別係丙○○、己○○、乙○○、辛○○及壬○○等人係於九十四年十月九日受傷後，為醫治所受之傷害，前往醫院就醫接受治療，由醫師本於其專業知識為其進行醫療行為後，於此業務上而製作前述診斷證明書及病歷，具有相當之中立性，且對上開等人因此所受重傷害、傷害之待證事項均具有相當關聯性，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定，自有證據能力。
⒊至被告己○○之辯護人僅以丙○○事後於本案偵查中，向檢
察官提出診斷證明書，遽指該診斷證明書係為供訴訟所用，顯係忽視告訴人丙○○當日係為治療左眼所受重傷害而前往就醫之目的，並非純以訴訟為目的而至醫院就醫，是其辯稱丙○○所提出之診斷證明書無證據能力等語，自無可採。
㈡證人丙○○於警詢、偵查，被告己○○及共同被告乙○○、辛○○、壬○○於警詢、偵查中之陳述：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第一百五十九條之五所明文規定。查證人丙○○、共同被告戊○○、己○○、乙○○、辛○○、壬○○（共同被告部分，除就本身以外，對其餘被告而言，均屬證人）等人於警詢時所為之陳述，均為審判外之陳述而屬傳聞證據，然其證據能力，已經被告戊○○、己○○及其辯護人、乙○○、辛○○、壬○○於準備程序時當庭表示就證據能力沒有意見（見原審卷第六八頁），且上開人等及辛○○、壬○○之辯護人迄原審言詞辯論終結前亦均未聲明異議，並經本院審酌其陳述作成時之情況，核無違法取證及顯有不可信之情況，亦認以之作為證據為適當，故依前開規定，上開證人於警詢時之陳述，均具有證據能力。
⒉按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官
係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於九十二年九月一日施行（最高法院九十四年度臺上字第七四一六號判決意旨參照）。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（同院九十四年度臺上字第六二九號判決要旨可參）。查證人丙○○於「九十四年十二月二十三日」、共同被告己○○於「九十四年十二月二十三日」、乙○○於「九十四年十二月二十三日、九十五年一月十二日」、辛○○於「九十四年十月二十三日」及壬○○於九十四年十二月二十三日」於偵查中向檢察官所為之陳述，均已依法具結其證言，有訊問筆錄及證人結文存卷可佐（見偵查卷第一○五、一○九、一三八、一三九、一四六至一四九、一五二、一六○、一六一頁），且查無有何非出於自由意願而為陳述或遭違法取供之情形，足認並無顯不可信之情況，依上開刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，足認其等於偵查中之陳述，亦均具有證據能力。
⒊至證人丙○○另於「九十四年十月二十六日、九十五年一月
十二日」偵查中向檢察官所為之陳述，並未具結，有訊問筆錄存卷可佐，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，即無證據能力。
⒋另共同被告己○○於「九十四年十月十日、同年月二十六日
、九十五年一月十二日」、乙○○於「九十四年十月十日、同年月二十六日」、辛○○於「九十四年十月十日、同年月二十六日」、壬○○於「九十四年十月二十六日」各向檢察官所為之陳述，並未經具結，此有訊問筆錄可證，除就被告本人以外，就其餘共同被告而言，依刑事訴訟法一百八十六條、第一百五十八條之三規定，即無證據能力，惟就被告而言，乃係被告本人之陳述，並非證人，自無具結之問題，是就其本身而言，其前開於偵查中所為之供述，均有證據能力，是下述如引用前開未經具結之被告己○○、乙○○、辛○○、壬○○等四人於偵查中之供述，即係針對其本身犯行而言，先予敘明。
㈢關於扣案棒球鋁棒一支、雨傘支撐架之前端鐵管及後端支撐三角架部分：
查上開扣案之物，均屬證物，並非被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，亦即非屬供述證據，又非文書證據，自不受刑事訴訟法規定之傳聞法則所拘束，且上開證物乃係案發當日到場處理之警員，當場所查扣之物品，此為被告己○○、乙○○、辛○○、壬○○及其辯護人所不爭執，堪認並無違法搜索或扣押之情事，佐以上開扣案之物又與被告己○○被訴之重傷害、傷害及被告乙○○、辛○○、壬○○被訴之傷害等待證事實有關，自應具有證據能力。
三、訊據上訴人即被告己○○矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：我當日係被打的人，並未毆打辛○○，且因壬○○持鋁棒毆打我頭部，我不得已單純抵擋壬○○云云。其原審辯護人辯護意旨略以：被告辛○○一家曾多次騷擾、恐嚇己○○全家，本案案發當日亦係辛○○、壬○○前來己○○住處滋事，並對己○○為不法之攻擊，己○○僅係出手抵擋辛○○、壬○○之違法行為，並無傷害之意思及行為，乃屬正當防衛。
四、經查：㈠被告己○○傷害辛○○、壬○○父子部分，依被告己○○於
偵查中供承： 蔡正佑 （應係壬○○之誤繕）、辛○○要向我叫罵，之後丙○○就要把蔡正佑、辛○○拉回家，但是蔡正佑、辛○○就打我，而乙○○有受傷叫我快跑開，蔡正佑就一人拿鋁棒，而我就隨地拿了一個東西要抵擋他等語（見偵查卷第一○六頁），顯見被告己○○當時確有手持硬物揮擊壬○○甚明。再參以共同被告辛○○於警詢時證稱：我兒子（即壬○○）的傷勢是在拉扯中受傷的等語（見偵查卷第二四頁），復於偵查中證稱：己○○、乙○○傷害，他們是拿東西打我等語（見偵查卷第一三九頁），且經共同被告壬○○於警詢時證稱：我遭毆打時，我被追打到勵行街五七號前，因為當時己○○拿鐵管要打我，我發現地上有棒球鋁棒，我便拿起來抵擋等語（見偵查卷第一二四頁），復於偵查中結證指稱：己○○傷害，他用雨傘的支撐架打我等語（見偵查卷第一四○頁），另經證人丙○○於警詢時證稱：當時我兒子壬○○見狀要保護我，反遭己○○持鐵管追打等語（見偵查卷第一二七頁），足徵被告己○○當時確有手持雨傘支撐架之前段鐵管傷害被告壬○○、辛○○而與之互毆無誤。是以，被告己○○、辛○○、壬○○及證人丙○○前開之證詞，可知被告己○○與共同被告辛○○、壬○○間確因一言不合發生爭執，進而發生互毆，而在旁之己○○友人即共同被告乙○○見狀，亦基於互毆之意，加入與辛○○互毆無訛。
㈡被告己○○雖辯稱係基於正當防衛而為防衛行為云云。惟按
正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院三十年上字第一○四○號判例要旨參照）。況被告壬○○係受有頭部外傷合併腦震盪、右上臂挫傷等傷害，被告辛○○係受有右肘擦傷（皮下出血）、右手擦傷、右下腹擦傷等傷害，足見該二人所受之傷害係遭多個攻擊動作而造成，倘被告己○○非基於傷害之故意，僅係防衛而與之拉扯，何須多次攻擊被告壬○○、辛○○成傷？且被告壬○○、辛○○所受之傷害，衡其情狀，亦非出於拉扯防衛所致，是以被告己○○所為正當防衛之辯解，亦難採信。
㈢此外，被告己○○、乙○○、辛○○、壬○○等四人分別因
上開之互毆行為，致壬○○受有頭部外傷合併腦震盪、右上臂挫傷等傷害，己○○受有頭部外傷、頭部挫傷、左胸、左側腰部及背部挫傷等傷害，乙○○受有右頭皮裂傷三公分之傷害（送醫經縫合四針），辛○○受有右肘擦傷（皮下出血）、右手擦傷、右下腹擦傷等傷害，有己○○受傷之國泰綜合醫院診斷證明書、住院病人自動出院自願書、乙○○受傷之天主教耕莘醫院永和分院診斷書、壬○○受傷之國防大學醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷書、辛○○受傷之天主教耕莘醫院永和分院診斷書及臺大醫院診斷證明書存卷可佐（見偵查卷第四四至四七、四九、六○頁），並有被告己○○持以傷人之雨傘支撐架之前端鐵管一支、被告辛○○持有傷人之雨傘支撐架之後端支撐三角架一支、安全帽一頂及被告壬○○持以傷人之棒球鋁棒一支扣案可資佐證。
㈣綜上諸情，交互以觀，被告己○○所辯，顯係事後卸責之詞
，無可採信。本案事證明確，被告己○○之傷害犯行，堪以認定，應依法論科。
五、新舊法之比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文（刑法第二條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院九十五年第八次刑事庭會議一、㈣之決議要旨參照）。查被告行為後，刑法第三十三條第五款有關罰金之最低數額、第二十八條有關共同正犯、第四十一條有關易科罰金等規定，業於九十四年二月二日修正公布，刑法施行法亦於九十五年六月十四日修正增訂第一條之一（有關罰金之最高數額），並均自九十五年七月一日起施行，茲就比較情形分述如下：
㈠被告己○○所犯之刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，法
定本刑有罰金刑之處罰，而刑法第三十三條第五款有關罰金之最低數額部分，因刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元；修正後刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，比較修正前、後之規定，修正後刑法第三十三條第五款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告。
㈡刑法施行法第一條之一有關罰金之最高數額部分，修正刑法
係自九十五年七月一日起施行，在此之前，刑法分則編有關罰金之貨幣單位係銀元（銀元與新臺幣之折算比例為一比三），且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第一條、第五條規定，就七十二年六月二十六日前修正之刑法條文，罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不提高倍數；而修正刑法施行後，因刑法第三十三條第五款所定罰金之貨幣單位，經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，亦即，自九十五年七月一日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣，且於九十四年一月七日刑法修正時（九十四年一月七日係立法院三讀通過之日期），刑法分則編未修正之條文定有罰金者，復未於七十二年六月二十六日至九十四年一月七日修正或新增，自九十五年七月一日起，有關罰金之數額提高為三十倍。而刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，於九十四年一月七日刑法修正時未經修正，亦未於七十二年六月二十日至九十四年一月七日間修正過，依增訂刑法施行法第一條之一規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高三十倍。此與修正前之罰金以銀元為單位，適用罰金罰鍰提高標準條例第一條規定，應提高十倍，再經折算為新臺幣（銀元與新臺幣之折算比例為一比三），換算結果，亦為三十倍。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，對被告而言，並無不利。
㈢刑法第二十八條有關共犯之規定，修正前第二十八條規定：
「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即修正後規定，係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法，惟本案被告己○○與共同被告乙○○二人係共同為傷害之犯罪行為，不論適用修正前、後之刑法第二十八條規定，被告應成立共同正犯，經比較修正前、後之規定，對被告並無不利。
㈣刑法第四十一條有關易科罰金之規定，因屬科刑規範事項之
變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應係以新臺幣九百元折算為一日。修正後刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前、後之易科罰金折算標準，以行為時即修正前之規定，較有利於被告。
㈤綜合上述各條文修正前、後之比較，可知修正前、後之規定
，就罰金之最高數額（即刑法施行法第一條之一）及共同正犯之修正部分，對被告己○○並無不利，惟修正後之罰金最低數額、易科罰金之折算標準，均較修正前提高，此部分修正後之規定均較不利於被告，是修正後之規定整體而論較不利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第二條第一項前段之規定，自應整體適用行為時即修正前之規定處斷，且屬從刑性質之沒收，亦應依此適用修正前之刑法第三十八條規定，附此敘明。
六、論罪科刑部分：核被告己○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。復按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院七十三年臺上字第二三六四號判例可參），共同被告乙○○見被告己○○遭毆打時，隨即出手幫助被告己○○毆打辛○○，顯見己○○、乙○○二人就毆打辛○○部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。己○○先徒手、再持雨傘支撐架之前段鐵管毆打壬○○，時間甚為密接，且地點相同，又係傷害同一人之身體法益，依一般社會觀念難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，均為接續犯，皆屬單純一罪。又被告己○○係於同一時、地，以一互毆行為同時傷害辛○○、壬○○二人之身體法益，而觸犯相同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重處斷（被告己○○行為後，刑法第五十五條雖亦有修正，修正前刑法第五十五條規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」；修正後第五十五條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。亦即修正後，仍保留有關想像競合犯之規定，但在科刑上有所限制，然此科刑之限制僅係法理之明文化，非屬法律之變更，自無比較新舊法之問題，最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議五、㈡之意旨參照）。至公訴意旨認被告己○○，此部分係基於概括犯意而為連續傷害行為，尚有誤會。
七、原審對被告己○○部分予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告行為後，九十六年罪犯減刑條例業於九十六年七月四日經總統公布，並於同年月十六日施行，被告係於九十六年四月二十四日以前犯罪，符合罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，應予以減刑，原審未及審酌，容有未洽。被告上訴意旨仍執詞否認有何傷害之犯行，雖無理由，惟原判決關於己○○普通傷害部分既有上開可議而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告己○○僅因口角爭執，即以暴力互毆方式發洩不滿，傷害他人，應予非難，兼衡所造成之傷害，及犯罪後仍否認犯行之態度等一切情況，量處如主文第二項所示之刑，並依修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，諭知易科罰金之折算標準，再依九十六年罪犯減刑條例減輕其刑，並諭知易科罰金之折算標準。
八、沒收部分：扣案之安全帽一頂，雖係被告辛○○持以傷人之物，然該安全帽並非被告辛○○所有，而係己○○所有之物；另雨傘支撐架之前端鐵管及後端支撐三角架雖分別係被告己○○、辛○○持以傷人之物，然其二人均否認為其所有，此外，復查無證據證明該物係被告所有之物，均無宣告沒收之必要，附此敘明。
貳、無罪（重傷害）部分：
一、公訴意旨以：己○○另基於重傷害之故意，於上開時地，以鑰匙刺進丙○○左眼，致丙○○受有左眼球破裂、玻璃球出血、視網膜剝離，左眼視力永久完全喪失之重傷害，嗣為警於上址查獲洋傘架一組、棒球鋁棒一支、鑰匙四支、安全帽一頂、血衣一件。
二、公訴證據及所犯法條：㈠被告己○○供稱：我與朋友乙○○要回勵行街57號修理我的
機車等語；證人即共同被告辛○○於警詢時明確證稱：我太太（即丙○○）眼睛是己○○用鑰匙刺傷的等語，證明被告己○○有於上開時地，重傷害丙○○之事實。
㈡告訴人丙○○證稱：己○○是持陽傘支撐架前端鐵管毆打我
的。我左眼球遭己○○毆打破裂，．．．我的左眼已經殘廢了。．．．只有己○○動手打我。．．．當時我被己○○打昏了。．．．他（即己○○）就是拿那個鐵管毆傷我的等語（見偵查卷第126頁），證明被告己○○重傷害之犯行。㈢臺大醫院所出具之診斷證明書診斷證明書，證明告訴人丙○
○受有左眼球破裂、玻璃體出血、視網膜剝離、前房出血，因而造成左眼視力無光覺、視力永久喪失之重傷害之事實。㈣搜索、扣押筆錄、洋傘架一組、棒球鋁棒一支、鑰匙四支、
安全帽一頂、血衣一件、照片四幀，證明被告己○○上開犯罪之事實。
㈤刑法第二百七十八條第一項之罪。
三、被告辯解要旨：㈠否認有持鑰匙刺傷丙○○。
㈡辯稱：不知道丙○○受傷係何人所為，亦不知道兇器為何；
我看到抽（即辛○○）拿鐵架衝過來時，他老婆（即丙○○）就走過來說她受傷了，她受傷可能是抽（即辛○○）要拿鐵架時，美（即丙○○）制止時才被弄傷的，有目擊證人庚○○之證言可證等語。
四、爭點整理：㈠告訴人丙○○指訴其左眼受傷失明之原因事實與證人辛○○
、壬○○所稱係遭被告己○○重傷失明之事實如何，是否已明確指證係被告己○○持何種器物所傷。
㈡告訴人丙○○左眼受傷失明究竟是否係遭機車鑰匙所刺傷。
㈢告訴人丙○○左眼是否先遭被告己○○持機車鑰匙刺傷再持鐵棍打傷。
㈣證人庚○○於原審及本院所證述被害人丙○○眼睛受傷之事實如何，其證言是否具憑信性。
五、本院判斷：㈠告訴人丙○○指訴其左眼受傷失明之原因事實與證人辛○○
、壬○○所稱係遭被告己○○重傷失明之事實如何，是否已明確指證係被告己○○持何種器物所傷：
⒈查證人丙○○曾於警詢、偵查中分別指稱：「就在我拉住己
○○時，他突然轉身持『鐵管』往我的左眼打了過來，之後我就昏到了」（見偵查卷第127頁）、「我是被己○○被以『傘架』打到眼睛，……他是以『雨傘』打我」（見偵查卷第139、140頁），嗣於原審法院審理時改稱：「是己○○打我的，他拿『鑰匙』打過來，打到我的左眼睛」（見原審卷第204頁）、「他打我眼睛後，又拿棍子打我，我就昏過去了」（見原審卷第205頁）等語前後不一。而共同被告辛○○於警詢時係稱：「他們拿棒球棒及遮陽傘的支架毆打我及我兒子，另外還拿機車鑰匙刺我太太的眼睛；他們毆打我時我空手還擊，我有打到他們。」、「我的傷勢是乙○○拿遮陽傘支架毆打造成的，我太太眼睛是己○○用鑰匙刺傷的，我兒子的傷勢是在拉扯中受傷的，遭何人毆打我不清楚；另外邊有三名年輕人也有參與毆打。」（見偵查卷第二三、二四頁）。惟共同被告壬○○於警詢時則稱：「我母親丙○○的眼傷是己○○持陽傘支撐架前端鐵管毆打所傷，我父親辛○○遭何人所傷我不知道，因為我看到我母親被毆打後我便被打昏了，後來我就被送往三軍總醫院就醫。」等語（見偵查卷第一二三頁）。
⒉經詳核告訴人丙○○於警訊、偵查中及原審之指訴，及共同被告辛○○、壬○○之證言分析：
⑴就事故地點而言：告訴人丙○○於九十四年十月十二日警訊
筆錄係稱：「我於九十四年十月九日十八時十分許，在永和市○○街○○○號前．．．」；同案被告壬○○於九十四年十月十二日警訊筆錄則稱：「我於九十四年十月九日十八時十分許，在永和市○○街○○○號前遭己○○及四名不知名之男子毆打，因我是後腦遭攻擊後我便昏了過去，所以我不確定是他們中那一個人打我的。」等語，地點顯然不同。
⑵就造成傷害之原因：告訴人丙○○於九十四年十月十二日警
訊筆錄指稱：「．．．所以那天就是為了此事來毆打我，己○○是持陽傘支撐架前端鐵管毆打我的。」，復於九十四年十二月二十三日檢察官偵訊時稱：「我是被己○○以傘架打到眼睛」。然同案被告辛○○於九十四年十月十日警訊筆錄係稱：「．．．另外拿機車鑰匙剌我太太（指丙○○）的眼睛．．．」、「．．．我太太眼睛是己○○用鑰匙剌傷的．．．」；於九十四年十月十日檢察官偵訊時又稱：「．．，還被用鑰匙剌傷眼睛。」等語。
⑶告訴人復提出九十四年十月二十四日刑事答辯狀，其中第四
點指稱「．．．十分鐘其子即被告己○○另糾眾四人前往永和市○○街○○○號被告辛○○處，持鐵條等器物毆打被告辛○○與丙○○及被告壬○○；被告丙○○左眼遭器物剌瞎。」（詳見偵查卷附九十四年十月二十四日刑事答辯狀）。⑷綜合告訴人丙○○與其子壬○○或丈夫辛○○之相關陳述，
就有關案發現場究竟係在台北市○○市○○街○○○號或同市○○街○○○號，地點互不相同。另就有關告訴人丙○○左眼受傷如何造成，或稱係遭陽傘支撐架、或謂係遭鑰匙剌傷、亦有稱係遭器物所剌，顯見就對於同一行為，發生之地點、行為之方式，竟有多種不同之版本。足見告訴人丙○○自警詢、偵查迄原審對於指訴如何遭被告重傷害致左眼失明之事實前後不一致；且與證人辛○○、壬○○對於被告己○○如何重傷害丙○○左眼失明之肇事地點，肇事之原因事實與告訴人丙○○之指訴顯有重大歧異之瑕疵，已不足以證明係遭被告己○○持何器物所傷。
㈡告訴人丙○○左眼受傷失明究竟是否係遭機車鑰匙所刺傷：
⒈證人即為告訴人丙○○急診之醫師丁○○○○前經本院傳喚
因無法於審理期日到庭作證，經被告、辯護人、檢察官同意於準備程序行交互詰問，合先敘明。依證人丁○○○○於本院九十六年五月七日到庭證稱：「從外傷，以我們看她受傷的情況，及電腦斷層來看，大約是一點五公分的眼睛鞏膜破裂，不是角膜破裂。」、「我認為是強力撞擊，才會使眼球破裂。」、「因為她破的位置是在上方白色眼球的鞏膜處，因有眼皮保護要插在那裡，通常不容易，除非是剛好是往上插。」、「眼皮沒有破裂，是裡面白色鞏固膜」、「角膜破裂一般是以尖創的金屬切割所致，若是後面的鞏膜破裂兩種都三可能，所以她破這樣我無法判斷」、「（她角膜是否有破裂？）沒有」等語，是從上開證人之證詞，足以確認丙○○所受之傷勢為眼睛鞏破裂但並未傷及角膜，且眼皮亦未破裂；是依眼球切面解剖圖以觀，從外往內之相觀位置，應分別為角膜、虹膜、視網膜、鞏膜。在未傷及並避開前端位置之眼皮、角膜、虹膜及視網膜，而僅傷及鞏膜，除非是用尖細之器物，謹慎翻開眼皮，由眉骨往上插，直到一定深度在往內插，始能傷及鞏膜，之後再非常小心謹慎，拉回該器物，以如此之做法，才會只傷及鞏膜而不傷及角膜。則在雙方有衝突的情況下，鑰匙有它的厚度、寬度，且倆側均成齒狀，況且被告身高幾近一百八十公分，而丙○○身高約一百六十公分，身高差異懸殊，被告實難於打鬥中以鑰匙正中告訴人之眼睛，且丙○○所述受傷之經過前後不一，是在這種狀況下如何用一般鑰匙，避開眼皮，往上插入眼球僅傷及內部的鞏膜而未傷及角膜，實在難以想像。
⒉又經本院將鑰匙一串送法務部調查局為血跡及DNA之鑑定，
經該局鑑定結果認「經以聯苯胺試劑血跡檢驗法檢測結果，均呈血跡陽性反應，惟鑰匙係金屬物質可能造成聯苯胺試劑血跡檢驗法呈偽陽性反應，故復以人類遺傳因子DNASTR式型別鑑定法及人類遺傳因子粒線體DNA式序列鑑定法檢驗，皆無法檢出DNA型別及序列」等情，有法務部調查局調科肆字第09600264880號鑑定通知書在卷可稽，並無法說明係何人之血跡，亦無法證明有遺留被害人丙○○之血跡。而證人 侯育致 於本院審理時亦證述:「（若是以鑰匙插入眼睛，鑰匙是否可能沾到被害人的血跡？）應該會。」，因此鑑定證人既已證稱若以鑰匙插入眼睛應該會沾到被害人的血跡，但本件送鑑定結果無法證明被害人血跡有遺留，因此自無法推定被告有拿鑰匙攻擊被害人。
⒊從而，告訴人丙○○於原審所指訴其左眼係遭被告己○○持
機車鑰匙刺傷，依鑑定證人丁○○○○於本院之證言，尚難證明告訴人係被機車鑰匙刺瞎左眼球；再依法務部調查局對機車鑰匙所作之血跡鑑定，亦不足以證明機車鑰匙上有告訴人丙○○DNA型別之血跡反應。
㈢告訴人丙○○左眼是否先遭被告己○○持機車鑰匙刺傷再持鐵棍打傷：
⒈告訴人丙○○於原審改稱其左眼係遭被告己○○持機車鑰匙
刺傷，再被持鐵棍打傷等情，惟據被告辯稱：本件事故之發生緣於被告之母親 林瑞玉 前曾向台北縣政府警察局永和分局，控訴告訴人劉蔡瓊花家人等三人涉嫌妨害自由乙案，被告之母親林瑞玉接獲台北縣政府警察局永和分局以證人身分，通知於九十四年十月九日下午十八時，前往台北縣政府警察局永和分局三組（永和市○○路○○○號）補足前揭告訴案件之調查資料。當時被告之母親依時騎機車行經勵行街六十三號，前揭處所係辛○○家人賣菜的地方，僅因被告之母親林瑞玉行經公眾得以自由進出之道路，辛○○即以「您是在看什麼」等語叫囂。茲因告訴人與被告所居住使用之台北縣永和市○○街○○○號，僅間隔五十九號及六十一號二戶人家，旋於當日下午六時許，辛○○、丙○○及壬○○見被告與乙○○騎乘機車返回勵行街五十七號，此時辛○○等人，即自勵行街六十三號前往同街五十七號（事發相關位置請詳見偵查卷附九十四年十一月二日辯護意旨暨調查證據狀圖示一所示），同時叫囂「您母親剛才是在看什麼」，而被告當時見狀便站於勵行街五十七號家門口（如圖所標示A位置），而辛○○、丙○○及壬○○將被告圍住，並出手毆打被告，將被告打至如圖所示B位置（(與A點之距離約三公尺），且同時將被告之安全帽打落。乙○○見狀即自A點跑至B點，拉開辛○○，以防止辛○○毆打被告，惟辛○○卻出手毆打乙○○，乙○○即將辛○○抱住，在如圖所示C點位置，就在此時乙○○因抱住告訴人辛○○，旋發現尚有一名女子出手毆打乙○○頭部，乙○○即放手，但此時就為不詳人士抱住乙○○，然辛○○見狀，不知從何處取得所謂雨傘架，便以雨傘架戳乙○○，因為乙○○為阻止遭受雨傘架攻擊，欲以腳踢雨傘架，不慎至鞋子掉落，同時安全帽亦遭人脫落，乙○○即彎腰欲拾取鞋子，辛○○見狀即隨手拿起先前被告遭人打落之安全帽毆打乙○○頭部，致使乙○○頭部受傷流血。乙○○被打流血後，欲逃離現場，遂由如圖所示C點往勵行街五十五號處跑，並同時喊「我受傷流血了」，就在逃跑同時，看見壬○○手持金屬物品，毆打被告頭部，而辛○○則係手持雨傘架追打乙○○。就在辛○○如圖示C點處毆打乙○○時，被告從圖示B點處，看見丙○○抱住乙○○，而由辛○○持安全帽毆打乙○○。然而乙○○本欲騎乘當時尚未熄火之機車離去，惟思及被告尚在被毆打，遂將騎乘機車迴頭，並看見辛○○持雨傘架毆打被告、壬○○用腳踢被告，在圖示A點處毆打被告，就在此時亦見警方自勵行衝六十三號處往圖示A點處前進，但辛○○及蔡正佑並未停手，仍持續毆打被告，且當辛○○看見乙○○去而復回，就在警方前往處理同時，仍然手持雨傘架戳乙○○，如上所述，就在乙○○邊跑邊喊受傷流血騎乘機車離去，同時間壬○○持鋁棒毆打被告之頭部，被告為防被打便跑往如圖示A點處，但壬○○仍不停手，持續追打被告，就在壬○○不知何故離開如圖示A點處，此刻被告看見告訴人丙○○自勵行街五十九號處往勵行街五十七號前進，並以手扶臉部，喊著「 阿抽 ，我受傷流血了，不要再打了」，迨告訴人丙○○行至五十七號前，見其流血即將不支倒地，被告為防丙○○倒地受傷，在不顧本身被毆受傷流血，仍出手扶著告訴人丙○○，但因告訴人丙○○體重因素，被告便將告訴人慢慢放躺地上，當被告欲起身時，壬○○自後抱住被告，導致被告倒地，並將被告壓制在地上，推由辛○○持雨傘架毆打被告之腰部及腳跟，被告為防止被打，最後以腳將雨傘架踢開，欲起身時，辛○○又另持雨傘柄，雙手各持雨傘架及雨傘柄攻擊被告，被告為防再度被打，仍出手拉住雨傘架及雨傘柄，導致雙方呈拉扯狀況，直至警員前來等情。
⒉經核與共同被告乙○○於警詢時證稱：「因為辛○○及另一
名女子與我朋友己○○在永和市○○街○○號前吵架，我前去勸架所以我便遭辛○○及另一名女子毆打」、「．．．我在勸架時欲將雙方隔離時，遭辛○○持陽傘支撐架攻擊身體，後來又將我的安全帽扯掉，又持我的安全帽攻擊我的頭部（第二次警詢時改稱安全帽為己○○所有），這時我便踢開辛○○以防他繼續攻擊我，此時我叉看到辛○○持陽傘支撐架要追打我，但是並沒有打到我，然後另一名女子便在這個時候出現並以手來抓我的臉部，我這時見情形不對我便騎機車離開現場。」、「辛○○拿我的安全帽重擊我的頭部（第二次警詢時改稱安全帽為己○○所有），還有另一名女子空手毆打我的頭部。」、「（於該案件的打鬥中還有何人在場？各持何種兇器？）就前開所提之三人以外另有丙○○、壬○○還有我等，在我第一時間騎機車離開的時候，我只看到壬○○持棒球鋁棒與辛○○持雨傘支撐架攻擊己○○。」、「（丙○○受傷是何人所為？持何種兇器？）我不知道何人所為，也不知道持何種兇器。」、「（警方所查扣雨傘支撐架一組（兩支）、鋁棒乙支是何人所有？）我不知道是誰所有，但是我在第一時間有看到壬○○持棒球鋁棒與辛○○持雨傘支撐架攻擊己○○」等語（見偵查卷第十八至二十頁），相互一致。
⒊依上被告所辯及證人乙○○所述，本件案發當時壬○○及辛
○○既各手持雨傘支撐架之後端三角架、棒球鋁棒共同毆打己○○時，己○○在如此被圍打之急迫情形下，縱使抵擋壬○○與辛○○二人之攻擊，為防自身生命、身體受到傷害，已難以招架，己○○焉有將長度易於防身之雨傘支撐架丟棄，反而改持放置於褲子口袋中長度不逾幾分分之短小機車鑰匙反擊，且機車鑰匙也不容易緊握作為防身工具，既如此花費時間，又需將鑰匙持以正確位置，始能順手使用，而且在正遭受壬○○及辛○○各持武器攻擊時，己○○此時豈有置自己生命及身體之安全不顧，反而先丟棄手中之雨傘支撐架，改持短小之機車鑰匙去傷害丙○○後，轉而拾起距離三、四步遠之雨傘支撐架後，再去揮打丙○○致其昏倒。而此時丙○○之夫辛○○及子壬○○，當己○○將雨傘支撐架丟棄，顯然已脫離己○○持有中，且勢必滾動離己○○三、四步之距離，在己○○伸手進入褲子口袋時，辛○○及子壬○○、丙○○等人，竟然不曾懷疑己○○伸手入口袋欲持之物品，是否刀子或槍枝，竟然在旁邊未加以阻止，或做出任何預防之舉動，顯有違常情。
⒋綜上所述，果被告己○○係持機車鑰匙剌傷丙○○左眼後，
復拾起先前丟棄之雨傘支撐架揮打丙○○造成昏倒，則丙○○應自始知悉遭被告己○○持鑰匙剌傷眼睛，況所謂雨傘支撐架、鐵條或者機車鑰匙，無論係外觀、長度均有明顯之不同之處，應不致於造成誤認。再者證人丙○○於九十五年十一月二十一日原審審理時，無論係審判長或辯護人詢問有關如何受傷，又均僅稱係被拳頭毆打所致云云；但經辯護人詳問係如何受傷，請描述整個動作過程？證人丙○○亦僅稱辛○○、壬○○當時並不在身旁，但對於如何受傷之細節卻無法描述，僅稱就係被拳頭打傷云云；惟依一般社會經驗而言，以拳頭毆擊眼部勢必造成眼球附近有紅腫之情形，但詳閱診斷證明書並未有如此之記載，更何況丙○○於當日審判時又改稱被鑰匙剌傷，果如丙○○所言，持鑰匙以拳頭毆打而造成眼睛受傷，己○○是在丙○○前面，則己○○到底如何以拳頭持鑰匙正面毆打其眼睛？亦即手持鑰匙的位置到底為如何握法？況丙○○於警員詢問時係稱：「．．．就在我拉住己○○時他突然轉身持鐵管往我的左眼打了過來」等語；復於檢察官偵訊時亦稱「我是被己○○以傘架打到眼睛」等語；足證丙○○對於其左眼受傷究如何造成，或稱係遭雨傘支撐架鐵管打傷，或謂遭己○○持雨傘支架打傷，又稱為遭鑰匙剌傷、再遭鐵管打昏等情，顯見就對於同一行為，發生之方式，竟前後不一；況其陳稱受傷時，辛○○及壬○○不在身旁，但依證人庚○○之證言，可知丙○○眼睛受傷係辛○○持安全帽毆打乙○○，而丙○○當時正抱住乙○○而被打傷（詳如後述），顯見丙○○於原審所稱係遭己○○持機車鑰匙刺傷，再以鐵棍打傷等情，不僅前後不一，且有違常情，亦無其他目擊證人之補強證據可資佐證，自難僅憑其片面指訴採為被告己○○有重傷害犯行之論據。
㈣證人庚○○於原審及本院所證述被害人丙○○眼睛受傷之事實如何，其證言是否具憑信性：
⒈證人庚○○於原審證稱：「比較老的辛○○和丙○○在打乙
○○的時侯，乙○○還一直喊阿伯不要打了，打了一陣子之後，辛○○就撿起己○○掉落的安全帽去打戴著安全帽的乙○○，丙○○就跑到乙○○的後面抱住乙○○，辛○○用右手拿安全帽打乙○○，左手不斷要脫掉乙○○的安全帽」、「因為辛○○在脫乙○○的安全帽，乙○○的身體有往前傾，辛○○繼續拿安全帽要打乙○○，就打到後面的丙○○。」、「不知道是打左邊還是右邊的額角（證人手勢比左右兩邊太陽穴的位置）」、「辛○○當時是拿安全帽在打乙○○，丙○○被安全帽打到就流血了。」；又審判長亦曾詢間證人庚○○「丙○○被你剛才所說的辛○○拿安全帽打到之前，她有流血嗎？」，證人庚○○則回稱：「沒有，是被安全帽打到之後才流血。」（詳見原審卷九十五年十一月二十一日審判筆錄第六頁、第七頁、第十一頁及第十二頁）；證人庚○○於本院審理復證稱：「（九十四年十月九日下午七點多，有無到永和市○○街○○號附近？）有經過到那個地方」、「（經過時，看到什麼？）二個穿短褲打赤膊，二個少年穿長褲戴安全帽，一位女子，好像要吵架，我就停在附近看」、「（有無看到丙○○被打的情形？）原本他們四人打在一起，這時己○○的安全帽掉在地上，乙○○從屋裡出來，那時壬○○還沒有拿傢伙，乙○○就跑出來一直喊『阿伯，不要打』，辛○○與丙○○就一直打乙○○，壬○○與己○○空手互打，就變成二場在打，後來辛○○撿到己○○的安全帽，就邊打乙○○並要扯下乙○○的安全帽，丙○○就從乙○○背後抱住乙○○腰部，這時乙○○夾在他們二人中間，辛○○在打乙○○並拉扯乙○○安全帽時，乙○○身體一直前彎，辛○○這時就以安全帽打到丙○○的眼睛，我那時有看她到流血，沒有離開，但是還是一直抱住乙○○，後來丙○○就手按著頭站在旁邊，至於按頭哪邊我忘記了，丙○○有大聲喊說『我受傷了，不要打了』，後來丙○○就站在旁邊看他們打架」、「（打架從頭到尾，你都有看到？）是的，看到警察來時」、「（有看到辛○○撿到一頂安全帽，確實有看到他拿安全帽打人？）他撿到己○○的安全帽，丙○○從背後抱住乙○○，當時乙○○也有戴安全帽，辛○○一直要扯下乙○○的安全帽，並從正面一直打乙○○，乙○○的身體一直前彎，辛○○才打到丙○○」、「（有無看到己○○以拳頭或是拿東西打丙○○的眼睛？）沒有，他們四人打在一起，林還沒有流血，乙○○出來時，就變成二場，即己○○與壬○○互打，另一場是乙○○與辛○○、丙○○一場」等語（見本院九十六年三月二十日審判筆錄），從上開證人庚○○之證稱，係因辛○○拿己○○所掉落之安全帽毆打乙○○頭部時，而打到乙○○後面之丙○○，並造成丙○○受傷流血等情明確。
⒉按我國刑事訴訟法為克服證人之陳述發生瑕庇之危險，業已
明文訂定該名證人應經過「具結」及「交互結問」之訴訟程序，以探求確保證人陳述之真實性，本件證人庚○○業已於原審及本院到庭作證並經具結，也歷經被告及檢察官之交互詰問，以及原審審判長當庭依職權所為之訊問（詳見原審卷附九十五年十一月二十一日及本院九十六年三月二十日審判筆錄），業已符合法定之程序。再者，當初係證人庚○○曾打一一○報警，且於警察到場時，曾表示是目擊證人，自願留下連絡電話，而此證據調查方法被告己○○曾於檢察官偵訊時陳報電話，希望檢察官依職權查詢證人之連絡處所，並傳喚證人到庭作證，但檢察官並未依其聲請傳訊調查。直到原審行準備程序時，當辯護人要求傳訊該名證人時，承審法官諭令自行查報地址，被告之父親即輔佐人戊○○始連絡證人，希望證人能將地址告知後陳報法院，以利法院之傳喚作業；自始自終被告均未與證人連繫，僅係取得地址通知到庭應訊，更未曾與證人談及任何有關本案之清形；且證人庚○○亦於九十五年十一月二十一日庭訊時結稱：並未與被告談及任何有關之案情等語。又證人庚○○於接受檢察官訊問時亦供稱「就是四、五公尺，另一群人就在我機車旁邊，距離我兩、三公尺左右。」、「（距離你這麼近有人在打架，你為何不曾害怕？）是他們在打」；於受命法官訊問為何這件事你記得這麼清楚？證人庚○○則答「因為我從頭看到尾，而且過幾天我家失竊，也是同一個警察來處理，所以印象深刻。」等語，又當證人庚○○作證時，對於當天當事人之穿著均能詳細描述，並稱壬○○、辛○○均係打赤膊，己○○及乙○○係戴安全帽等語。遍觀全卷所記載之內容均無有關辛○○及壬○○當天係打赤膊，顯見證人庚○○之證詞，係就渠所見所聞誠實陳述，其證詞堪足採為被告有利之證據。
六、撤銷原審判決之理由：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則、無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十五條第一項及第二項復定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。且刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決。再告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院六十九年台上字第一五三一號判例參照）。
㈡本件公訴人起訴所引用之證據均不足以證明被告己○○之犯
行，本院審理中經命告訴人提出九十四年十月九日家中監視器拍攝之錄影帶，但本院審視查證案發當日雙方衝突之情形，復無其他具體證據足資證明被告有何重傷害之犯行。原審未詳勾稽，遽對被告己○○論罪科刑，容有未洽。被告己○○上訴否認此部分犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關此部分予以撤銷，改諭知被告己○○無罪之判決。
叁、適用之法律：㈠程序法方面：刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三
百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段。
㈡實體法方面：刑法第二條第一項前段、修正前刑法第二十八
條、刑法第二百七十七條第一項、第五十五條、修正前刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國96年8月7日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官陳祐治法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
重傷害部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國96年8月9日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百七十七條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。