裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院96年上訴字第144號刑事判決
裁判日期：民國96年06月05日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第144號上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1335號中華民國95年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第4302號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於加重強盜罪及所定執行刑部分，均撤銷。
丙○○犯恐嚇取財罪，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、丙○○與 吳省賢 間係朋友關係，丙○○因知悉吳省賢與乙○○有債務糾紛，認有機可乘，遂基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國（下同）九十四年十二月十五日下午五時三十分許，邀約其不知情之友人 王裕玄 ，一同前往台南市○區○○路一段二七七號「凱旋檳榔店」內尋找乙○○，並由丙○○持預藏之開山刀一把，向乙○○威嚇返還未代吳省賢轉交予「 莊董 」之新台幣（下同）二萬元，致使乙○○心生畏懼，而交付五千元予丙○○。丙○○得手後，始行離去。乙○○因不甘受害，遂報警究辦，因而查獲上情。
二、案經乙○○訴由臺南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。
三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第一百五十九條之三定有明文。查告訴人乙○○於警詢中之證詞，係其主動至警局提出告訴，向警員供述其告訴之情事，警員係依其供述記載，其陳述時之心理狀況，並未受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，足證其陳述具有可信之特別情況，並為證明本案被告是否確有如事實欄所載行為所必要。（此為證據能力層次問題，並非對其陳述內容之證明力加以論斷，應分別以觀，不得混為一談，先予敘明）。茲乙○○遷移不明，業經原審及本院依法傳換、拘提，均未到庭，有送達證書二紙及台南市警察局第六分局拘提未到之復函在卷可按。足認證人乙○○於警詢時之證詞，符合上開規定，故乙○○於警詢之證詞，於本案自有證據能力。另證人乙○○於偵訊時之證詞，雖其為告訴人，但其供述仍屬被告以外之人於審判外之言詞陳述。而證人訊問前應命其具結；證人應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第一百八十六條、第一百五十八條之三定有明文。查乙○○於偵訊時之證詞並未依法具結（見偵卷第45頁），依前揭規定，其於偵訊時之證詞自無證能力（惟仍可作為彈劾證據）。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所引用之甲○○之供述證據，公訴人、被告及其辯護人於經本院準備程序中均表示無意見，於審理提示調查亦均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固坦承有於前時、地與其友人王裕玄一同至「凱旋檳榔攤」，亦有收受乙○○所交付之五千元。惟矢口否認乙○○之交付五千元，係其持刀對乙○○施以強暴脅迫，致乙○○不能抗拒所致。辯稱：「九十五年十二月十五日與乙○○爭執過程雖有言語衝突，但被告確實未曾拿出刀械逼迫乙○○就範，最後乙○○同意先交付五千元予丙○○。
而乙○○收受原應代轉付予『莊董』之金錢，卻將之私吞入己，未轉交予『莊董』，致『莊董』又向吳省賢催討債務，另吳省賢心生不滿，此為本案發生之主因。吳省賢與乙○○間既存有此債務糾紛存在，則被告丙○○代吳省賢要回此筆款項，所使用手段縱有不當，亦難認定成立強盜罪」云云。
惟查：
（一）證人乙○○於警詢中指稱：「（你於何時？在何地遭恐嚇取財及殺人未遂？）我於九十四年十二月十五日十七時三十分許在南市○○路○段○○○號前，遭二名歹徒持刀進入壓住我脖子。說叫我告訴吳省賢他不是走白工的」、「我當時在金華路一段二二七號裡面睡覺，遭二名歹徒持刀進入壓住我脖子說叫我告訴吳省賢他不是走白工的。叫我把錢交出來，然後就把我放在桌子上的五千元拿走。其中一名歹徒我認識。外號叫 志明 的男子」等語（見警卷第1頁）。惟乙○○於偵訊時供稱：「九十四年十二月十五日那天下午五時許，吳省賢與其女友拿二萬元到「凱旋檳榔攤」來還我，他們剛走不外，丙○○拿開山刀與他另一朋友來檳榔攤要求我付出五千元，所以我就拿了五千元給他，之後他們就走，我要告他們強盜。…。」、「當時他確實有拿刀子跟我要五千元，而且還留下一句話叫我告訴吳省賢說我不是白工的…」等語（見偵卷第45─46頁）。依上，足見證人乙○○於警詢與偵訊之供述並不相符，其於警詢所述之詞，尚有誇大事實之嫌，其供稱被告有持刀架住其脖子之情，有待其他積極證據予以確認。而其供述與被告上開辯詞互核，可確認者為被告係與王裕玄一同至「凱旋檳榔攤」，要求乙○○交出五千元、乙○○確實有交付五千元給被告。
（二）「凱旋檳榔攤」之店員即證人甲○○（乙○○之表姊）於偵查中所證稱：「（九十四年十二月十五日下午五許，丙○○與一位男子曾經到凱旋檳榔攤，丙○○當時還拿開山刀，要求乙○○交出五千元，是否如此？）是，當時我在凱旋檳榔攤外面顧店，有看到這一幕，當時是兩個男子，其中一個有拿刀子，然後當時這兩名男子與乙○○有一些爭執，後來乙○○出來就跟我說錢被拿走了」等語。（見偵卷第54頁）。據此，可知被告有持開山刀與另一名男子至該檳榔攤，係與乙○○發生一些爭執後，乙○○始交付五千元給被告。甲○○並未目睹被告有持開山刀架在乙○○脖子，乙○○始交付五千元之情。
（三）綜上，參諸證人甲○○與證人乙○○上開所述相互吻合之證詞以觀，足證被告確有於九十四年十二月十五日下午持開山刀一把與其友人，至台南市○區○○路一段二七七號「凱旋檳榔店」內尋找乙○○，被告曾與乙○○發生爭執，之後乙○○交付五千元給被告，被告與其友人始行離去。即乙○○係在被告持刀威嚇之情況，始交付五千元給被告，應可認定。而被告辯稱其未持開山刀云云，既未提出有利之證據供本院審酌，此部分難認其所辯可資採信。另證人王裕玄雖於原審審理時證稱：「當天是丙○○找我一起去，要跟乙○○說吳省賢還他的二萬元，要他還賢，當天去沒有帶東西，丙○○有無帶東西我不知道，我沒有看到丙○○用東西抵住乙○○，他們交談時都在我的視線範圍內，我沒有看到乙○○交五千元給丙○○。」云云。惟證人王裕玄係與被告一同前往之人，其本身事實上亦涉有本案共犯之嫌，可知其證詞均係避重就輕，自不足為憑，是其證詞尚不足對被告為有利之認定。
（四）證人吳省賢於原審審理時證稱：「（你有無委託被告丙○○去處理你與乙○○之間的糾紛？）乙○○拿我老婆的項鍊去時，我有拜託他。但是待我償還二萬元給乙○○時，我並沒有委託被告丙○○」，「（對於被告丙○○拿走五千元，你沒有意見嗎？）我問他為何向乙○○拿五千元，他說『沒有你的事情』」、「（你從乙○○那裡知道被告丙○○去向他拿五千元的事，你有無問被告丙○○？）有，被告丙○○說『這沒有你的事，這是我要跟他拿』」等語（見原審卷第99─101頁）。足見證人吳省賢自始即未委託被告丙○○處理與乙○○間之債務糾紛。再參以當證人吳省賢向被告詢問為何要向乙○○索取五千元時，被告竟以無關證人吳省賢之事，向證人答稱：係伊自行要向乙○○所取用等語。足證被告於九十四年十二月十五日下午五時三十分許，前往「凱旋檳榔店」內要求乙○○交付五千元，顯然係基於主觀上意圖為自己不法所有之犯意，至為灼然。換言之，被告自始未受證人吳省賢委任而向乙○○索債，既未受委任，被告又向證人稱：向乙○○所取得五千元之現金與證人無關，係自行取用等語，業如前述，故被告取得該五千元時，主觀上顯然係本於意圖為自己不法所有之犯意而為，彰彰甚明。此外，被告另供稱：「（吳省賢有無拜託你去把錢拿回來？）當日沒有拜託我，只是吳省賢有在那邊說這件事情而已」、「（拿了五千元，有無還給吳省賢？）沒有。我與吳省賢喝掉了。」等語（見原審卷第139頁）。是證人吳省賢既未要求被告代其向
乙○○索債，反而自行取用，亦未將之還給證人吳省賢而自行拿去花用，苟被告確係為人討債，何以僅取得五千元？何以並非索取債務總額之二萬元？凡此諸節，均與常情顯有未符，復與經驗法則相違，而被告取得五千元後，又未將之償還債權人，反而將之用於支付飲酒費用，益徵被告向證人乙○○取得五千元時，自始係基於為自己不法所有之主觀犯意而為，其主觀上有意圖為自己不法所有之犯意，亦堪以認定。
（五）按強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，亦即所施強暴、脅迫手段祇須行為人以言詞或舉動，顯示加害他人之意思，抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響，最高法院91年度台上字第290號、92年度台上字第4240號等判決可資參照。再按刑法上強盜罪與恐嚇取財罪之區別，係以被告對被害人施用威嚇之程度為準，如其程度足以壓抑被害人之意思自由，致被害人不能抗拒而為財物之交付者，為強盜罪。反之，如其程度尚不足以壓抑被害人之意思自由，被害人並非不能拒抗，或未達不能抗拒之程度，其交付財物與，仍有自由斟酌之餘地者，僅應成立嚇恐取財罪。亦有最高法院79年度台上字第5023號判例、高法院80年第4次刑事庭會議決議可參。
查，被告雖有持開山刀一把與王裕玄至「凱旋檳榔攤」，惟依上所述，除證人乙○○於警詢中之指述外，並無證據證明被告有持開山刀架在乙○○脖子上之舉動。況依乙○○上開所述，當時其身上既有吳省賢所交付之二萬元，被告若有強盜之意思，且乙○○已不能抗拒，被告自應將該二萬元全部取走才是，怎會僅收取被告所交付之五千元？又證人乙○○於本院及原審審理時均傳拘未到，無法到庭受被告及辯護人之詰問，以釐清事實真象，依「罪疑惟有利被告原則」，此部分亦應作對被告有利之認定。是就本案被告持開山刀一把而對於證人乙○○所施加之行為，客觀衡之，尚不足以壓抑被害人乙○○之意思自由，乙○○並非不能拒抗，或未達不能抗拒之程度，其交付財物與被告，仍有自由斟酌之餘地者。故被告所為僅應成立嚇恐取財罪。
（六）綜上所述，被告前開所辯未對乙○○有威嚇之行為，尚與事實不符，此部分所辯，顯係臨訟諉責之詞，不足採信，本件事證明確，被告之前開犯行，均堪以認定。
二、論罪：核被告所為，係犯刑法第三百四十六條第一項恐嚇取財罪。檢察官認被告係犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，尚有未當，惟侵害之基本事實同一，本院自得變更檢察官所引之應適用法條。
四、刑法新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。查被告行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於000年0月0日生效施行。茲比較本案所涉新舊刑法：
（一）罰金部分：刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上」之規定，修正公布為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算」，刑法法定本刑中列有罰金者，其法定最低度罰金因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要。被告所犯之刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪本刑有併科罰金之規定，是比較結果，以舊法有利於行為人，應適用舊法規定，定其罰金部分之法定刑。
（二）綜上比較上開法定刑之加減原因，以適用修正前刑法上開之規定，較有利於被告，自應依新法第二條第一項規定，適用較有利於被告之行為時法律即舊法之規定，並一體適用之。（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）
五、撤銷改判之理由：原審認被告罪證罪確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告所為尚與強盜罪之構成要件不合，被告係犯恐嚇取財罪，有如前述，原審認被告係犯刑法第三百三十條之加重強盜罪，尚有未洽。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，其上訴雖無理由，惟原審判決既有上開未妥之處，即應由本院將原審判決關於加重強盜罪部分予以撤銷改判，以期適法。
六、爰審酌被告被告貪圖不法之利益，藉故持刀向被害人乙○○恐嚇取財，致被害人心生恐嚇，手段非輕、其所得財物僅五千元，及被告犯後矢口否認犯行之態度等情，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
七、末查：本案供被告所使用之開山刀一把未經扣案，無從證明現仍存在，爰不另行宣告沒收，附此敘明。
參、判決確定部分：本件被告與吳省賢於九十四年十二月十八日十八時二十分許，至「凱旋檳榔攤」恐嚇被害人乙○○之行為，經原審判處有期徒刑四月之恐嚇罪部分，與前揭被告論罪科刑之罪，為數罪，彼此間並無實質上或裁判上一罪之關係，檢察官未上訴，而被告於本院準備程序時已具狀撤回上訴，此部分業已確定，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、第三百四十六條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國96年6月5日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官吳森豐法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官李良倩中華民國96年6月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第346條（單純恐嚇罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。