裁判字號：臺灣高等法院99年重金上更(一)字第10號刑事判決
裁判日期：民國101年05月30日
裁判案由：證券交易法
臺灣高等法院刑事判決99年度重金上更(一)字第10號上訴人即被告 林文亮 選任辯護人 林樹旺 律師
陳峰富 律師 張簡勵如 律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1324號，中華民國96年6月22日第一審判決(起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第1965號)，提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
林文亮連續違反發行股票公司之董事，獲悉該公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前．不得對該公司之上市股票賣出之規定，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。緩刑叁年，並應向公庫支付新臺幣壹佰萬元。
事實林文亮係股票上市之大華建設股份有限公司(下稱：大華建設公司，址設：臺北市○○區○○路5段460號16樓)董事長，為證券交易法第157條之1第1項所定之內部人，明知依證券交易法第157條之1規定，公司董事於獲悉發行股票之大華建設公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對其公司之股票賣出之行為。緣大華建設公司自民國90年2月間起，即因資金短絀無力償還銀行借款本息，陸續向臺北銀行儲蓄部等借款金融機構申請展延還款期限；同年5月間，大華建設公司為償還新臺幣(下同)12億元公司債，向世華聯合商業銀行(已更名：國泰世華商業銀行，下稱世華銀行)臺北分行借款7億元因應。林文亮鑑於大華建設公司償還上述公司債後，使大華建設公司資金調度更趨窘迫，現金流量不足，財務狀況甚為困難，已無法依約支付向各銀行借款之利息，遂於同年5月中旬，決定於90年5月31日召開大華建設公司貸款銀行團會議請求降息以因應之，而此一足以影響大華建設公司股票價格之重大消息，依證券交易法第157條之1第1項規定，在上開消息未公開之前，內部人不得對大華建設公司之股票買進或賣出，詎林文亮竟基於概括之犯意，在90年6月2日經濟日報頭版頭條報導：「大華建設財務吃緊要求紓困，日前召開債權銀行團會議，盼展延本金1年，利率降至6%，且僅付現1%，銀行尚未答應」此一足以影響大華建設公司股價之重大消息揭露前，連續於5月29日、30日及31日，指示不知情之大華建設公司員工 佘定賢 為其下單，以每股1.85元至2.02元區間價位，賣出其所有、存放於不知情之 方兆明 、 陳玉鳳 、 蔡炳煌 等證券人頭戶之大華建設公司股票，合計出售1,502張(千股)(詳如附表所示)。上開重大消息揭露後，大華建設公司股票於90年6月4日、5日連續2個營業日均以跌停價一價到底收盤，累計2日跌幅為13.15%
，以大華建設公司股票於90年6月5日之收盤價1.44元計算，林文亮利用事先得知重大訊息之機會，規避損失金額為76萬8,410元(起訴書誤繕75萬9,960元)。
理由
一、證據能力部分㈠證人方兆明、陳玉鳳、蔡炳煌、佘定賢、 許綉卿 、 鄒建政 、
林淑貞 、 李進益 、 葉正雄 於偵查中向檢察官所為之證詞，經依法具結，檢察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」。且證人李進益、葉正雄經原審或本院更審以證人身分傳訊，並予上訴人即被告林文亮暨其辯護人詰問機會，其詰問權已獲得確保；另被告於原審及本院均未聲請傳喚方兆明、陳玉鳳、蔡炳煌、佘定賢、許綉卿、鄒建政、林淑貞等人，顯已放棄詰問權之行使，均無不當剝奪被告詰問權之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得採為證據。
㈡證人李進益於調查局詢問中所為之證詞，雖屬被告以外之人
於審判外之言詞陳述，然當事人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，本院審酌前開言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，適為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得為證據。
㈢按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業
務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。此係因從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，乃係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小；何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要(最高法院98年度台上字第50號、98年度台上字第4183號、99年度台上字第1634號等判決意旨參照)。經查，本件臺灣證券交易所股份有限公司(下稱臺灣證券交易所)於90年9月26日台證(90)密字第400302號檢送之大華建設公司股票監視報告(查核期間90年4月21日至6月8日)，係其依89年8月25日修正(於95年6月13日、101年1月3日修正)之「證券交易所管理規則」第22條及88年4月21日修正(嗣有多次修正)之「臺灣證券交易所股份有限公司實施股市監視制度辦法」規定之法定業務，依其查核期間，就大華建設公司股票之客觀交易情形所進行之統計分析，而其統計分析之數據資料，就其敘述某日某檔股票之股價、何帳戶於何年何月何日何時買賣多少股票、該檔股票近期股價及成交量、大盤、同類股之漲、跌幅、走勢圖等，係記載股市交易之客觀事實，該部分內容與證券業者提供證券帳戶往來資料無異，乃該所依其業務所製作之業務紀錄文書，且該等數據資料均係以電腦作業予以記錄、保存，並就客觀上所發生之事實予以引用，乃業務上客觀紀錄之數字，其誤差之機會極少，應屬刑事訴訟法第159條之4第2款之文書，係傳聞法則之例外，況被告及其辯護人亦未指明各該數據資料有何失真或顯不可信之狀況，應認有證據能力。至於該分析意見書中判斷所列證券帳戶之股票交易有無涉犯證券交易法等分析意見，係就其分析之結果，基於專業之意見而作成，然非屬法院或檢察官囑託機關所為之鑑定意見，其所為判斷意見或足供司法機關之參考，但無拘束法院對於被告(即行為人)犯罪構成要件該當性之認定，該部分所涉，僅係該報告證明力為何之問題，附此敘明。
㈣其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據(詳後述)，亦查無
違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
二、訊據被告固坦承係大華建設公司董事長，曾於90年5月29日至31日指示佘定賢賣出人頭 戶方兆 、陳玉鳳、蔡炳煌名下之該公司股票1,502張，嗣於同月31日公司召開銀行團會議，該次會議於同年6月2日經經濟日報頭條報導等情，惟矢口否認有何違反證券交易法之犯行，辯稱：大華建設公司於90年
5月31日召開銀行團降息會議，不具重大性；該公司與銀行團協商降息，直到91年1月24日財政部通過紓困方案才確定；伊出售股票是為償還個人的銀行借款本金及利息，90年6月2日媒體報導並非大華建設公司所主動發布，伊根本不知道90年6月2日會有媒體報導有關紓困會議訊息，也無法預測90年6月4日、5日股價將會跌幅13％，自無在媒體刊載前出售股票而規避損失可言；且伊所出售股票之數量，僅占所持大華建設公司股票的極少比例，伊若有意規避損失，應會出售更多股票，足徵伊並無利用該等訊息規避損失的意圖云云。經查：
㈠被告自86年間起擔任大華建設公司董事長，業據被告自承屬
實，核與證人即大華建設公司總經理李進益、財務協理葉正雄於調查局詢問、檢察官偵查中證述相符(詳法務部調查局臺北市調查處肆字第09443404440號卷【下稱市調處卷】第1、卷第542頁、偵卷第364頁)，並有大華建設公司董事會議事錄在卷可稽(詳市調處卷第691頁)，被告係屬證券交易法第157條之1第1項第1款所規定之內部人，首堪認定。
㈡方兆明之統一綜合證券股份有限公司(下稱統一證券公司)帳
號0000000帳戶、蔡炳煌之三陽證券股份有限公司(下稱三陽證券公司)帳號14635帳戶、陳玉鳳之寶來證券股份有限公司(下稱寶來證券公司)復興分公司帳號183237帳戶，係交由被告、佘定賢使用，90年5月29日至31日間，上該帳戶所出售之大華建設公司股票均屬被告所有等情，業據證人方兆明、蔡炳煌、陳玉鳳於偵查中證述明確(詳偵卷第124、126、141)。證人即統一證券公司營業員許綉卿、寶來證券公司營業員鄒建政、三陽證券公司營業員林淑貞亦均結證稱：上開方方兆明、蔡炳煌、陳玉鳳等人證券帳戶，均係由佘定賢下單，90年5月29日至31日賣出大華建設公司股票，亦係佘定賢下單等語(詳偵卷第92-93、132頁)。又證人即大華建設公司財務部專員佘定賢於偵查中結證稱：我有幫被告買賣股票，是我的工作之一，所使用之帳戶有十幾個，包括方兆明、陳玉鳳、蔡炳煌之帳戶，印鑑在被告處，存摺由我保管，被告利用帳戶買賣股票時會以電話或口頭叫我買何股票、賣何股票，他會告訴我時間與數量、價格，他有指示我才會下單，方兆明等人未打電話叫我下單過，90年5月29、30、31日方兆明等人賣出大華建設公司股票，是被告要我下單的，資金由 蔡惠珠 負責調度，交割股款是她在負責，我所保管的存摺均係被告一人在使用等語(詳偵卷第20頁)，核與證人即在大華建設公司財務部任職之蔡惠珠於偵查中證稱：我幫被告管理一些資金戶頭，包括方兆明、陳玉鳳、蔡炳煌等人，若錢不夠，我會告訴被告，帳戶內的資金如何調度，是被告指示等語一致(詳偵卷第90-91頁)，足認上開方兆明、蔡炳煌、陳玉鳳之帳戶，係由被告指示佘定賢使用之，而90年5月29日至31日賣出方兆明、蔡炳煌、陳玉鳳帳戶內之大華建設公司股票，均係基於被告指示所為。被告辯稱伊係授權佘定賢依其投資專業判斷買賣股票云云，殊無可採。再被告使用之方兆明、蔡炳煌上揭帳戶，於90年5月29日，分別以1.97元、2.02元價格，各賣出大華建設公司股票448張(千股)、499張(千股)；陳玉鳳上揭帳戶於同月30日、31日，分別以1.90元、1.85元價格，各賣出大華建設公司股票280張(千股)、
275張(千股)乙節，有投資人買賣華建有價證券交易資料表、開戶資料、分戶帳查詢、賣出委託書、受託賣出預收有證券明細表、分戶歷史帳查詢、客戶交易明細表在卷可稽(詳市調處卷第25-40頁)，被告確有於上述時間、指示佘定賢依其指定之價格賣出上述數量之大華建設公司股票，洵堪認定。
㈢大華建設公司於90年5月間起，資金調度窘迫，已難依約支
付各債權銀行應繳納之利息，而須與債權銀行協商調降利率以因應之，詳如下述：
⑴被告於調查局詢問中陳稱：90年5月間因為大華建設公司
營運狀況不佳，且當時又必須償還一筆約11億餘元之可轉換公司債，導致公司現金流量不足，為了面對大華建設公司積欠華僑、世華、日盛等1、20家銀行貸款債務共計約
100億元，為恐無法正常繳息及還本，導致各家銀行各自採取假扣押等措施影響公司正常營運，所以大華建設公司自90年5月底起，陸續聯繫相關債權銀行一起召開會議，要求銀行容許降息或展期還款，先後召開3至4次會議等語
(詳市調處卷第4頁反面)；於檢察官偵查中供稱：公司從89年一直虧損，90年第一季也是虧損，在5月中旬計畫要找銀行談降息，我資金不夠，一定要找銀行談等語(詳偵卷第141頁)。
⑵證人即大華建設公司總經理李進益於調查局陳述：自89年
間起，因國內建築業不景氣，銀行開始對營建業抽銀根，大華建設公司資金調度受到影響，財務狀況漸漸吃緊，95年5月間公司先前發行的可轉換公司債到期，公司急需大量資金，適逢公司「閱讀歐洲」建案完工，公司自承辦該貸款案之世華銀行台北分行取得餘款7億餘元，餘款則由公司當時自有資金支付，共計可償還可轉換公司債約12億元，之後大華建設公司之現金流量就發生嚴重不足之情形，此時公司即意識到必須向債權銀行申請紓困，遂由董事長林文亮召集我及協理葉正雄、律師等共同研商召集債權銀行商討紓困事宜等語(詳市調處卷544-545頁)。嗣於檢察官偵查中證稱：「(90年5月你們有無開過債權人銀行紓困會議？)有的，90年5月31日」、「(是否非談不可的迫切情形？)一定要與銀行談的……當時景氣很不好，現金流量不夠」、「(6月份銀行本息繳納會有問題？)是會很困難……」等語(詳偵卷第363-364頁)。
⑶證人即大華建設公司財務協理葉正雄於偵查中亦結證稱：
「(90年5月底你公司有無召開銀行團紓困會議？)有的。
因為銀行團緊縮資金，房地產不好，利息無法全額繳足」、「(大華建設5月時繳款仍正常？)是的，但流動資金已不足，6月即會有問題」、「89年下半年即虧損，資金慢慢不足，至90年5月是重要的關卡，銀行貸款利息無法全額繳足」等語(詳偵卷第364-365頁)。
⑷被告及證人李進益、葉正雄於偵查中之供、證一致，再參
酌證人即斯時遠東銀行營業部襄理 蔡寶財 於原審具結證述： 伊有 參加90年5月31日銀行團會議，當時會議中大華建設公司的訴求係申請調降利率，如果沒有財政部同意紓困，銀行不會同意大幅降息，銀行同意降息的幅度不大，如果請求大幅降息銀行會要求先得到財政部同意紓困，在5月31日會議之前，大華建設公司有向銀行要求大幅降息，我們銀行希望所有債權銀行召開會議決定降息幅度，大華建設公司90年間是付現利息繳得出來，如果利率百分之6，而付現利率是百分之1，只要繳百分之1的利息正常就算是正常，大華建設公司本金應該繳不出來，所以才會一直展延，90年間遠東銀行有要求大華建設公司要繳納本金，但通常所有的契約會記載『利息按期計收，本金到期償還』，實際上是沒有辦法繳出，當時是金融風暴，營建業景氣不好，銀行通常會要求營建客戶提早還款，不想讓它續約，就算約還沒有到期，銀行也會縮減放款額度，遠東銀行在90年間，要求大華建設公司返還本金係因為它已經是展延的案子，比較危險，銀行不希望一再展延，希望可以收回，在90年5月31日之前，大華建設公司積欠遠東銀行4億9,000萬元之借款，遠東銀行同意僅支付付現利息等語(詳原審卷第63-68頁)，堪認大華建設公司於90年5月間確已因資金短絀，難以支應90年6月份起之利息，而亟需與各債權銀行協商調降利率之情事。
⑸另大華建設公司於90年6月28日於股市觀測站所公布之重
大訊息亦載稱：「本公司因短期資金週轉不足，業已於90年5月31日……召開債權銀行協商會議，期能降息及延緩部分繳息與延展本金……」等語(詳偵卷第280頁)，即大華建設公司亦對外坦承短期資金週轉不足而召開債權銀行協商會議。參以大華建設公司於90年間於主要債權銀行貸款利息繳納情形：①世華銀行部分，大華建設公司於90年5月以前借款繳息還本均屬正常，惟於90年6月始有延滯情形，於90年6、7月均未繳息，迄90年8月31日始補繳；②華僑銀行(後經美商花旗銀行股份有限公司合併，現改稱花旗(臺灣)商業銀行股份有限公司，下稱花旗銀行)部分，大華建設公司依約履行至90年4月25日左右，自90年5月間起即未依約繳息還本，自90年6月至10月間，均無繳息紀錄；③臺北富邦商業銀行股份有限公司(下稱臺北富邦銀行)部分：大華建設公司至90年5月以前還本繳息均正常，自90年6月起至10月間，並無繳息紀錄；④合作金庫銀行(下稱合庫銀行)部分：大華建設公司自90年5月間開始出現繳息延滯之不正常狀況，90年6月至10月均未繳息，迄90年11月8日始補繳；⑤中國國際商業銀行(後改為兆豐國際商業銀行，下稱兆豐銀行)部分：大華建設公司90年5月底前還本付息正常，之後即有延滯情況，90年6月至8月均未繳息，自90年9月3日起始陸續補繳各節，有世華銀行94年2月23日(94)國世銀法金字第0003號函、世華銀行光華分行101年1月30日101國世光華發字第003號函、華僑銀行94年2月17日()僑銀總債管字第0526號函、花旗銀行101年1月30日(101)政查字第51049號函、臺北富邦銀行儲蓄部分行94年2月23日北富銀儲字第43號函、臺北富邦銀行安和分行101年2月14日北富銀安企字第00144號函、合庫銀行北三重分行94年5月10日合金北三重放字第0940002476號函及101年3月6日合金北三重放字第1010000249號函、中國國際商業銀行松山機場分行94年2月25日松機營94字第018號函、兆豐銀行101年2月3日(101)兆銀松山字第0014號函等在卷足憑(詳偵卷第29-86、100-115、147-150、372-377頁、本院更卷第238-254頁)。由上足認大華建設公司於90年5月間已有未依約繳納利息之情形，至同年6月更進而為全部延滯之情形，嗣於同年8月31日後始陸續復行繳納，核與證人李進益、葉正雄上開證稱自90年6月間起利息繳納會有困難等語相符，益見大華建設公司於90年5月間確已有資金調度之立即窘迫情況，始有於同月31日召開債權銀行團會議之需要。被告辯稱該公司並非自90年5月出現無法正常營運之現況，也非因此召開同月31日之貸款銀行協商會議云云，顯不可採。
⑹證人李進益、葉正雄嗣於原審及本院審理中，固均附和被
告辯解稱：90年6月間，大華建設公司仍有能力支付利息，之所以未正常繳息，係請求銀行降息之談判手段，蓋茍如期繳納利息，銀行不會同意降息云云(詳原審卷第140-149頁、本院更卷第180-185頁)。然查：茍未正常繳息係大華建設公司與銀行談判之手段，何以被告及證人李進益、葉正雄於調查局詢問、檢察官偵查中俱未言及，反而均明確陳稱公司有資金不足，無法正常繳息之情形？參酌證人李進益、葉正雄於本院審理中均證稱：於檢察官偵查中係具實陳述等語(詳本院更卷第183、185頁)，渠等嗣於原審及本院始改稱係談判手段云云，不足採信。又證人即斯時世華銀行臺北分行副理 張素惠 於原審具結證稱：「……降息要依法，或有理由讓銀行降息，因為通常客戶提出降息的要求，銀行不會同意，因為正常的客戶不會要求降息……正常繳息才可能有降息的空間，一旦逾期就不會同意降息」等語(詳原審卷第70頁)，足徵被告及證人李進益、葉正雄所述以不正常繳息作為請求銀行降息之談判手段云云，與銀行貸款實務不符，且悖常情，不足採信。
又證人張素惠自67年3月起任職於世華銀行，迄95年4月退休，於90年間擔任世華銀行台北分行副理，負責公司放款等業務，據其證述在卷(詳原審卷第68頁)，其具豐富之銀行貸款經驗，且與被告無利害關係，所為證言自堪採信，證人葉正雄於本院審理中，任憑己見，質疑張素惠所述不可採云云，殊屬無稽。再參以被告自承90年5月31日銀行團會議，並無銀行代表給予正面降息之回應，也無任何會議結論，既如此，苟大華建設公司確無資金之立即困難，又豈有自行依協商未成之內容僅繳納付現利息(實則90年6月起之利息係於同年8月31日起始復繳納)，而置自身於違約之不利處境之理，證人李進益、葉正雄於原審及本院之證述顯不可採。
㈣按77年1月29日修正之證券交易法第151條之1第1項所稱「有
重大影響其股票價格之消息」，依同條第4項(99年6月2日修正為第5項)規定，係指涉及公司財務、業務或該證券之市場供求，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息。本案大華建設公司於90年5月間已有未依約繳納利息之情形，至同年6月更進而為全部延滯之情形，大華建設公司於90年5月間確已有資金調度之立即窘迫情況，始有於同月31日召開債權銀行團會議之需要，已如上述。衡諸常情，公司需與各債權銀行協商大幅調降利息，足見其財務狀況甚為困難，已無法依約支付應繳納之利息，該項消息，勢必影響一般投資人持股意願，自屬對股票價格或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息。參以90年6月2日(星期六)經濟日報頭版頭條報導：「大華建設財務吃緊要求紓困，日前召開債權銀行團會議，盼展延本金1年，利率降至6%，且僅付現1%，銀行尚未答應」後，同年6月4日(星期一)、5日(星期二)連續2個營業日，大華建設公司股票均以跌停一價到底收盤，計下跌0.21元(6月4日收盤價為1.54元、6月5日收盤假為1.44元)，股價累計2日跌幅為13.15%，有證券交易所檢送之監視報告所附該公司證券行情資料可佐。再證人即臺灣證券交易所斯時市場監視部職員 黃三雄 於原審結證稱：「(需要刊登在公開資訊觀測站的訊息，是否可以稱為重大消息？)是」，而大華建設公司嗣確於同年6月28日公告「本公司與債權銀行協商會議，本公司因短期資金週轉不足，業於90年5月31日、6月22日、6月28日召開債權銀行協商會議，期能降息及延緩部分繳息與展延本金截至目前尚與銀行協商中」於公開資訊觀測站，有網站列印資料在卷足稽(詳偵卷第280頁)，益證大華建設公司因資金週轉困難而與各債權銀行協商大幅調降利息乙節，係屬證券交易法所稱之「有重大影響其股票價格之消息」無疑。辯護人雖謂本案情形不符合證券交易法施行細則第7條及「證券交易法第一百五十七條之一第五項及第六項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」(下稱重大消息管理辦法)所列之情形云云。惟是否屬於「有重大影響其股票價格之消息」，應由法院依證券交易法第151條之1第4項(99年6月2日修正為第5項)之立法定義判斷之。查上開施行細則第7條係就證券交易法第36條第2項第2款所定「發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項」所為之解釋，與內線交易之規範目的顯然有別；而重大消息管理辦法則係行政院金融監督管理委員會於95年5月30日(於99年12月22日修正)依據95年1月11日修正之證券交易法第157條之1第4項授權始訂定。如認非該辦法所規定之事項即非屬重大消息，則於該辦法制定前，豈非均無從成立內線交易？再證券交易法施行細則及上開管理辦法，俱屬行政機關所訂定之授權命令，均不能限制證券交易法之適用範圍而拘束法院之認定。故是否屬內線交易之重大消息，自不以證券交易法施行細則第7條及重大消息管理辦法所例示之內容為限。
㈤被告於偵查中供稱：公司從89年一直虧損，90年第一季也是
虧損，在5月中旬計畫要找銀行談降利息等語(詳偵卷第141頁)，於本院準備程序中供承：召集銀行談降息，是公司財務主管葉正雄在90年5月中建議的等語(詳本院更卷第140頁反面)。又證人李進益於調查局詢問時稱：「距大華建設公司於90年5月31日召開第一次債權銀行紓困會議前，林文亮先後共召開了3、4次的內部會議」(詳市調處卷第545頁)，於檢察官偵查中證稱：「(你們籌備幾天該紓困會議？)很早就在公司內部討論過，開會前2、3星期才決定與銀行談」(詳偵第363頁)。證人葉正雄於原審證述：「(大華公司是什麼時候決定要召開債權銀行會議？)大約2、3個星期前，約5月中旬左右。有銀行建議我召開，我是有跟董事長(即被告)報告」(詳原審卷第141頁)，足見於90年5月31日召開第一次債權銀行協商會議前2、3週，即至遲於90年5月中旬，被告已知悉並決定召開債權銀行會議，被告於此際已「獲悉」上開有重大影響其股票價格之消息無訛。至證人葉正雄於原審及本院審理時，固證稱：我在5月31日開會前一天下午跟董事長報告降息可能個別談比較困難，是不是我們還是依銀行建議一起召開比較好，所以我就建議董事長是不是我們月底來招集銀行降息，董事長說看什麼時間好，我建議說第二天下午約2點左右，後來董事長說準備好就招集，我才去聯絡債權銀行，相關資料是在5月30日下午才製作完畢云云(詳原審卷第142頁、本院更卷第183-184頁)。惟此與被告及證人李進益、葉正雄前揭偵查中所述：於5月中旬決定召開債權銀行會議、有開會討論3、4次等，顯相齟齬；且此涉多家銀行之能否出席，顯非5月31日當天所能決定，再依卷附大華建設公司為召開該次銀行團會議所提出之該公司財務狀況及計劃其封面載明日期「90年5月29日」，顯見該公司早於5月31日召開銀行團會議前製作相關資料因應，而與證人葉正雄上揭所述有違，其證言殊無足採。
㈥辯護人以大華建設公司於90年5月間曾向世華銀行借貸7億元
，經世華銀行同意放貸，認大華建設公司於該期間並未出現公司無法正常營運之情形云云。查大華建設公司於90年5月間，曾向世華銀行借貸7億元，經世華銀行評估後同意放款，固有世華銀行100年5月5日(100)國世台北字第1000000134號函檢送之授信案增貸簽報文件在卷可考(詳本院更卷第152頁證物袋)。惟銀行辦理放款，主要係可量「授信5P原則」：⑴借款戶(People)，亦即資金貸與的對象，主要斟酌其過去信用狀況是否正常，有無任何違約紀錄；⑵資金用途(Purpose)，即所借款項主要用於何處，例如興建廠房，或者營運週轉金等；⑶還款財源(Payment)，即還本繳息的依據，如營業收入或盈餘等；⑷債權保障(Protection)，即借戶所提供之擔保品；⑸授信展望(Perspective)，即借戶與所屬產業未來的營運與發展潛力。本案依上開世華銀行核貸資料所示，世華銀行同意承貸，顯係斟酌借款用途係償還該公司87年所發行公司債本息，用途明確，並依大華建設公司89年度之財務報表，認其財務狀況尚可，及該公司、負責人過往信用尚佳、為知名上市公司，與世華銀行往來多年，關係良好，且有提供不動產為擔保品等節，未涉及大華建設公司90年5月份資金週轉情形，要難執此逕認大華建設公司於90年5月間之財務狀況正常無虞，辯護人上開所辯，尚無可採。另大華建設公司已公開之財務報告，僅足判斷其長期財務狀況不佳；而此長期狀況，與需立即與銀行團協商降息、否則即無法依約繳納本息之急迫情形，實難等量齊觀。且一般投資人尚無從依該已揭露之財務報告知悉大華建設公司於90年5月間有與銀行團協商降息之急迫情形。被告辯稱：由公司財務報告，已足揭露大華建設公司財務狀況不佳，故與銀行團協商降息，非屬重大消息云云，亦無可採。
㈦被告另辯稱：本案重大消息發生之時間，或為90年6月28日
，或為90年8月1日大華建設公司董事會決定向財政部金融局申請紓困之時，或為91年1月24日紓困計畫初步完成時云云。按所謂獲悉發行股票公司有重大影響股票價格之消息，係指獲悉在某特定時間內必成為事實之重大影響股票價格之消息而言，並不限於獲悉時該消息已確定成立或為確定事實為必要。易言之，認定行為人是否獲悉發行股票公司內部消息，應就相關事實之整體及結果以作觀察，不應僅機械性地固執於某特定且具體確定之事實發生時點而已。一般而言，重大消息於達到最後依法應公開或適合公開階段前，往往須經一連串處理程序或時間上之發展，之後該消息所涵蓋之內容或所指之事件才成為事實，其發展及經過情形因具體個案不同而異。以公司與他人業務合作之策略聯盟而言，可能有雙方之磋商(協議)、訂約、董事會通過、實際變更合作內容或停止合作、對外公布合作或停止合作等多種事實發生之時點。於有多種時點存在時，依上揭規定，為促進資料取得平等，以維護市場交易之公平，應以消息最早成立之時點為準。故認定重大消息發生之時點，及內部人何時獲悉此消息，自應綜合相關事件之發生經過及其結果，為客觀上之整體觀察，以為判斷。倘就客觀上觀察，重大消息所指內涵於一定期間必然發生之情形已經明確，或有事實足資認定事實已經發生，而內部人已實際上知悉此消息，自不能因公司或其內部人主觀上不願意成為事實，即謂消息尚不明確，或事實尚未發生，否則內部人即可能蓄意拖延應進行之法定程序，或利用該消息先行買賣股票，導致資訊流通受影響，阻礙證券市場公平競爭，而與資訊平等取得原則之立法意旨相違(最高法院100年度台上字第3800號、第7306號判決意旨參照)。質言之，「獲悉發行股票公司有重大影響股票價格之消息」，旨在強調該消息須性質明確，意在排除純粹臆測、個人意見或謠傳。蓋「消息」(information)與「事實」(fact)本屬有別，如固守僵硬基準，認凡程序猶未完成、消息尚未成立，即非屬內線消息，無非將內線交易操作預留更多空間，顯悖立法本旨。至上開重大消息管理辦法第4條規定：「前二條所定消息之成立時點，為事實發生日、協議日、簽約日、付款日、委託日、成交日、過戶日、審計委員會或董事會決議日或其他足資確定之日，以日期在前者為準」，即在說明同一程序之不同時間均可為消息成立的時點，亦即強調消息成立之相對性，無礙上開說明。查本案大華建設公司於90年
5月間起，資金調度窘迫，已難依約支付各債權銀行應繳納之利息，而由被告於90年5月中旬決定與債權銀行協商調降利率以因應之，已認定如上。再由被告自承「(你為何一定要在5月與銀行談降利息的事，有發生何事？)資金缺口一直均知道。我資金不夠一定要找銀行談」等語(詳偵卷第141頁)，證人李進益證稱：「(是否非談不可的迫切情形？)一定要與銀行談的……當時景氣很不好，現金流量不夠」等語(詳偵卷第363頁)；證人葉正雄證稱：「……(5月)流動資金已不足，6月即會有問題」等語(詳偵卷第364頁)觀之，及參酌被告係大華建設公司董事長，對該公司之決策有舉足輕重之影響力，足見大華建設公司於90年5月間確有資金不足，與銀行談降息係迫切且勢在必行之舉，此顯非憑空臆測、個人意見或謠傳可資比擬。而90年5月31日與銀行協商調降利率之會議，與大華建設公司之後陸續召開之債權銀行協商會議、向財政部金融局申請紓困等，僅係為解決大華建設公司90年5月起資金調度窘迫之程序之一，揆之前開說明，於90年5月中旬，被告決定召開債權銀行調降利率會議之始，重大消息即已成立，殊無從以90年5月31日會議無具體結論、主管機關未同意紓困，遽認消息尚未成立。被告辯稱：90年8月1日大華建設公司董事會向財政部金融局申請紓困、或91年1月24日紓困計畫初步完成之時云云，始為消息成立之日云云，無可採信。
㈧重大消息公開方式並非只限定在公開觀測站，如該消息業經
媒體報導，將訊息完整、充分公開，無揭露不足之處，亦足當之。從而，本件大華建設公司自90年5月起，資金調度困難而召開銀行團會議此一重大消息，經經濟日報於同年6月2日以頭版報導方式揭露，不論消息來源是否為大華建設公司本身，均已公開。被告利用方兆明、陳玉鳳、蔡炳煌帳戶賣出大華建設公司持股，均在上開時點之前，自符合內線交易之構成要件。
㈨證券交易法第157條之1關於禁止內線交易規定，旨在使買賣
雙方平等取得資訊，維護證券市場之交易公平。故公司內部人於知悉公司之內部消息後，若於未公開該內部消息前，即在證券市場與不知該消息之一般投資人為對等交易，該行為本身已破壞證券市場交易制度之公平性，足以影響一般投資人對證券市場之公正性、健全性之信賴，即應予非難。而內線交易之禁止，僅須內部人具備「獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」及「在該消息未公開前，對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出」此二形式要件即足當之，並未規定行為人主觀目的之要件。故內部人於知悉消息後，並買賣股票，是否有藉該交易獲利或避免損失之主觀意圖，應不影響其犯罪之成立(最高法院99年度台上字第4781號判決意旨參照)。被告辯稱：其係因個人資金需求，始賣出股票，並無犯罪動機，且未因此獲利云云，縱然屬實，亦無礙犯罪之成立。
㈩綜上，本件被告確有於大華建設公司已資金週轉困難，而於
90年5月中旬決定召開債權銀行會議，及同年6月2日經濟日報頭版頭條報導：「大華建設財務吃緊要求紓困，日前召開債權銀行團會議，盼展延本金1年，利率降至6%，且僅付現1%，銀行尚未答應」等足以影響大華建設公司股票價格之重大消息揭露前，於5月29日、30日、31日，以每股1.85元至
2.02元區間價位，賣出其人頭戶方兆明、陳玉鳳、蔡炳煌之大華建設公司股票，合計1502張(千股)，事證明確，應予依法論科。
三、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因(如身分加減)與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較(最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照)。經查：
㈠93年4月28日修正前證券交易法第171條，法定刑罰金部分，
依修正後刑法第33條第5款之規定，最低額為新臺幣1,000元，惟依被告行為時之刑法第33條第5款規定，罰金之最低額僅新臺幣30元。比較修正前後之刑罰法律，適用修正後之規定，對被告顯未有利。
㈡修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定。是於新法修正施
行後，行為人之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法結果，適用被告行為時法律即依舊法論以連續犯，對被告並無不利。
㈢罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低
度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，為不利於被告。
㈣綜上，經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院
決議及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用94年2月2日修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應適用修正前刑法之相關規定。
㈤另犯罪在刑法修正前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，併予敘明。
四、證券交易法亦於被告行為後，歷經多次修正，茲比較與本案有關之新舊法如下：
㈠證券交易法於77年1月29日增訂第157條之1，其第1項、第4
項規定：「左列各款之人，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出：該公司之董事、監察人及經理人。持有該公司股份超過百分之十之股東。基於職業或控制關係獲悉消息之人。從前三款所列之人獲悉消息者」、「第一項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息」。嗣該規定分別於91年2月6日、95年1月11日、99年6月2日修正公布施行。而91年2月6日修正之證券交易法第157條之1第1項、第4項規定：「左列各款之人，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，買入或賣出：該公司之董事、監察人及經理人。持有該公司股份超過百分之十之股東。基於職業或控制關係獲悉消息之人。從前三款所列之人獲悉消息者」、「第一項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息」。95年1月11日修正之證券交易法第157條之1第1項、第4項規定：「下列各款之人，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開或公開後十二小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，買入或賣出：該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第二十七條第一項規定受指定代表行使職務之自然人。持有該公司之股份超過百分之十之股東。基於職業或控制關係獲悉消息之人。喪失前三款身分後，未滿六個月者。從前四款所列之人獲悉消息之人」、「第一項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之」。另99年6月2日修正之證券交易法第157條之1第1項、第5項則規定：「下列各款之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出：該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第二十七條第一項規定受指定代表行使職務之自然人。持有該公司之股份超過百分之十之股東。基於職業或控制關係獲悉消息之人。喪失前三款身分後，未滿六個月者。從前四款所列之人獲悉消息之人」、「第一項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之」。綜觀上開修正，91年2月6日之修正，將股票以外具有股權性質之有價證券納入本條規範，復將公開收購列入重大消息之範疇，並授權重大消息之範圍及公開方式等相關事項之辦法由主管機關定之。95年1月11日修正公布之證券交易法第157條之1第1項增列「公開後十二小時內」亦不得為內線交易之規定，及增列第4款「喪失前三款身分後，未滿六個月者」，並將91年2月6日修正公布之證券交易法第157條之1第1項第4款移列為同條項第5款。又99年6月2日修正公布之證券交易法第157條之1第1項，將95年1月11日修正公布之證券交易法第157條之1第1項原規定之「下列各款之人，獲悉……」修正為「下列各款之人，實際知悉……」，及將「在該消息未公開或公開後十二小時內」修正為「在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內」。是上開修正已涉及構成要件之擴張、限縮，自屬刑法第2條第1項所規定行為後法律有變更之情形(最高法院101年度台上字第470號判決參照)。查99年6月2日修正理由謂：
「為使重大消息之定義更完備，爰參酌2003年歐盟『市場濫用指令』第1條對內線消息之定義『……precisenature(性質明確)……』，於第1項……後增列『明確後』等字，另將……之『獲悉』文字修正為『實際知悉』，以資明確。前揭歐盟『市場濫用指令』所稱之precisenature，在『第二部市場濫用指令之指導綱要及資訊』亦提出四項判斷標準包含：㈠有可靠且客觀存在之事證證明該資訊並非謠傳或臆測；㈡如該資訊涉及一段過程，過程中有不同階段，則每一過程或整個過程皆可被認為具有性質明確的資訊；㈢資訊不須包含『所有』相關資訊才能被視為明確；㈣資訊是否明確到足以影響價格，應考慮下列二種情形：一是該資訊足使理性投資人於無風險多風險下作出投資決策，一是該資訊很可能馬上被運用於市場交易上，可供作日後我國實務運作之參考」等語。由上修正理由，足認99年6月2日修法，增列「明確後」，及將「獲悉」修正為「實際知悉」，旨在使重大消息定義更完備、明確。本案大華建設公司於90年5月間確已有資金調度之立即窘迫情況，被告因而決定與債權銀行協商調降利率，參酌上開立法理由所引4項判斷標準，足認已屬precisenature(性質明確)之消息，自亦符合修法後之「實際知悉」、「明確後」要件。而被告係大華建設公司董事長，其在實際知悉該公司有重大影響股票價格之消息時，在該消息明確後(即90年5月中旬)，未公開(即90年6月2日)前之90年5月29日至31日，賣出大華建設公司股票，迭如前述，無論依行為時法、中間時法及裁判時法之規定，均符合各次修正之內線交易構成要件，各該修正並未不影響被告犯罪之成立，未有利於被告。
㈡對於違反證券交易法第157條之1規定者，其罰則規定於同法
第171條第1項第1款，該規定於89年7月19日修正時其法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」。嗣證券交易法第171條第1項第1款分別於93年4月28日公布施行(按95年5月30日、99年6月2日亦有修正，惟與第157條之1之適用無關)，其法定刑修正為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金」。經比較行為時法及裁判時法之規定，自以93年4月28日修正前之行為時法，有利於被告。
㈢綜上，經綜合證券交易法修正前後之整體比較，依修正後刑
法第2條第1項之「從舊從輕」原則，修正後證券交易法第157條之1第1項、第171條第1項之相關規定，並未較有利於被告，是既無刑法第2條第1項後段之情形，自應依同條項前段，適用被告行為時證券交易法規定。
㈣99年6月2日修正之證券交易法第157條之1第1項後段新增加
內部人無論以自行或以他人名義，均不得在重大消息公開前或沈澱期內買入或賣出規定。雖然修正前舊法第1項未有該段文字，惟於舊法時代，通說仍以該條項所規範禁止內部人不得為內線交易，並不限於內部人名義下之股票而已，尚且包含內部人以他人名義持有，及雖非內部人所有但為內部人實際上所掌控等情形，自較為公平、合理。否則內部人只要將所有股票掛於配偶、子女或親友名下，或如本案之此種情形，實際上為內部人所掌控而掛名於方兆明等人頭戶名下之公司股票等情形，內部人即可不受內線交易規範而能憑藉內線消息恣意買賣規避刑責，顯不符合原證券交易法第157條之1所規定禁止內線交易之精神。惟為免適用上有爭議，故證券交易法此次修正時，將第157條之1第1項原規定之「買入或賣出」修正增列「自行或以他人名義」文字而為「自行或以他人名義買入或賣出」，應係圖立法文字上之更完備而已，非為實質意義之修正，就此部分文字之增列，不認為有構成要件之變動，此由修正理由謂「另衡酌目前行為人交易模式多不以自己名義買賣，實務上認定亦包含以他人名義買賣之行為，爰修正第1項規定，以求周延及明確」等語益徵。故本院於比較第157條之1第1項新舊法之規定時，排除上開部分之比較，併予敘明。
五、核被告所為，係違反91年2月6日修正前證券交易法第157條之1第1項發行股票公司之董事，獲悉該公司有重大影響其股價之消息時，在該消息未公開前．不得對該公司之股票賣出之規定，應依93年4月28日修正前同法第171條第1項第1款規定論處。被告利用不知情之員工佘定賢為其下單，為間接正犯。又其先後3次犯行，時間緊接、手法相同，並均觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條規定，論以連續犯，並加重其刑。
六、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告指示佘定賢賣出大華建設公司股票，係分別於90年5月29日、30日及31日為之(如附表所示)，原判決理由欄固亦如此認定(詳原判決第9頁)，惟事實欄僅認定被告於90年5月29日及30日賣出上開股票，有認定事實錯誤及事實與理由矛盾之違法。㈡證券交易法於第157條之1於99年6月2日修正，已涉及構成要件之擴張、限縮，原審未及比較新舊法，尚有未合；㈢中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，並自同年月16日施行，原審未及依該條例予以減刑，亦未未當。被告提起上訴，否認有違反證券交易法犯行，固無理由。惟原判決既有可議而無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為公司負責人，詎利用知悉公司財務重大消息之機會，規避自身損失，惡性非輕，犯後復矯飾犯行，惟念其犯罪所得尚非甚多及其素行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。又被告犯罪時間係在96年4月24日之前，所犯違反證券交易法之罪，復合於減刑條件，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑二分之一。末查，被告未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可查，本院認被告經此科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑3年。復斟酌被告所為，影響股市交易之公平性，且犯後未坦承犯行，為期被告能深切反省，避免再犯，併諭知被告應向公庫支付100萬元。另現行證券交易法第171條第6項關於犯罪所得財物或財產上利益，應予沒收、追徵或抵償之規定，係被告行為後之93年4月28日所增訂。依從刑附隨於主刑原則，應依主刑所適用之法律(最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照)。本案經新舊法比較，既應適用被告行為時法，即無從依修正後之規定，就被告之犯罪所得諭知沒收、抵償，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，修正前刑法第56條，93年4月28日修正前證券交易法第171條第1款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務中華民國101年5月30日
刑事第二庭審判長法官吳鴻章
法官蘇素娥法官宋松璟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國101年5月31日附錄法條:
93年4月28日修正前證券交易法第171條第1款有左列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第155條第1項、第2項或第157條之1第1項之規定者。
附表┌──┬────┬────┬────┬──────┐│編號│日期│名義人│價格│數量│├──┼────┼────┼────┼──────┤││90.5.29.│方兆明│1.97元│448張(千股)│││├────┼────┼──────┤│││蔡炳煌│2.02元│499張(千股)│├──┼────┼────┼────┼──────┤││90.5.30.│陳玉鳳│1.90元│280張(千股)│├──┼────┼────┼────┼──────┤││90.5.31.│陳玉鳳│1.85元│275張(千股)│└──┴────┴────┴────┴──────┘