裁判字號：最高法院103年台上字第1961號刑事判決
裁判日期：民國103年06月12日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一九六一號上訴人 林錚山 選任辯護人 宋永祥 律師
江健鋒 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年三月十三日第二審判決（一０三年度上訴字第一一一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第一六
二一七、二０一五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人甲○○妨害風化各犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人共同犯圖利容留猥褻罪十罪刑之判決（主刑各處有期徒刑，並定應執行有期徒刑二年四月暨均諭知易科罰金之折算標準），駁回上訴人在第二審之上訴。由形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人不服提起上訴。惟查：（一）、犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之適法理由。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證證人之證言，非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足。又刑法第二百三十一條第一項之圖利媒介、容留猥褻罪，屬於形式犯，於行為人意圖營利而媒介、容留男女與他人為猥褻行為時，其犯罪即已完成，乃因其處罰客體係圖利容留、媒介等行為，並非猥褻行為，亦即其罪數應以容留、媒介等行為（對象）定之，縱以行為人數次圖利媒介、容留猥褻之行為相隔甚短，其數次犯行，仍屬獨立犯罪，自無解為集合犯而論以一罪。原判決依憑上訴人於偵、審中之自白，並採取證人即共犯 林坤榮 、 紀婉婷 、 彭雄飛 、 陳世杰 （以上四人業經判決確定）、 洪育鎂 、 林寬潭 、 王棠偉 、 邱琮詠 、 蕭美玲 ，證人即經媒介、容留之成年女子 陳淑娟 （事實）、 黃沛琳 （事實）、 鍾繡鴻 、 黃迎銥 （事實）、 蕭育芳 、 林妙蓉 （事實）、 林慧芳 、 杜氏水 、 陳美智 、黃迎銥（事實），證人即被查獲之男客 張鐘通 、 黃金龍 、 楊復硯 、 張敏政 、 唐子恩 、 董須萍 、 張恆彰 ，證人即警員 楊淞彬 、 莊嘉文 等之證詞，佐以卷內其他證據資料為補強，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之理由。並敍明上訴人屢次被查獲，又重起爐灶再為各妨害風化之犯行，係分別起意媒介、容留上開女子與男客為「半套」之猥褻行為（媒介之低度行為為容留所吸收），因對象各有不同，主觀上難謂基於一次整體犯意所為，且行為互殊，自應依其容留之對象，分別論以數罪，並就摒棄上訴人所辯應評價為包括之一罪，如何不足採為上訴人有利之認定，於理由內詳為論述，所為論斷及說明，核無採證違法或與經驗法則、論理法則相違之情形，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。（二）、稽之原審審判筆錄之記載，審判長於審判期日調查證據完畢時，已詢明上訴人及其辯護人均無證據請求調查，且上訴人於歷審就全案均為認罪表示，於原審審判長就事實逐一詢問時，亦表示無意見（見原審卷第六七頁背面、第七十、七十一頁、第一審卷第一五二頁背面），其於上訴本院時，始否認容留杜氏水為猥褻行為云云，顯非依據卷內資料而為指摘。兼衡事實部分，與杜氏水一同被查獲者，尚有證人陳美智、林慧芳、黃迎銥等三名女子及男客張恆彰，其等證詞，佐以卷附證據資料、上訴人及共犯前均從事相同營業之品性證據為補強，原判決因認：即便證人杜氏水及張恆彰當日未從事「半套」猥褻行為即遭查獲，但上訴人確有共同容留杜氏水從事猥褻行為等情，乃其取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並無判決理由矛盾及採證違反證據法則、經驗法則或論理法則之違法可言。（三）、量刑之輕重，屬事實審之職權，原判決以上訴人之責任為基礎，事實已載明其屢次被查獲，又更名復業之惡性，審酌刑法第五十七條所列各款事項，及實際負責經營色情按摩店，情節較重，但已坦承犯行，而為各次刑之量定並定其應執行刑，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，自無違法。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年六月十二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官呂丹玉法官吳燦法官張惠立本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年六月十七日
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