裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1179號刑事判決
裁判日期：民國99年07月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1178號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審訴字第556號、1234號中華民國99年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度毒偵字第342號、1099號、1298號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由；上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第367條，分別定有明文。又所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、本件上訴人即被告甲○○因違反毒品危害防制案件，即施用第一、二級毒品附表所示5罪，經原審分別判決如附表所示之刑，並定應執行刑為2年10月，有判決書在卷可稽，被告不服提起上訴，略以：①被告於98年11月18日22時許、同年11月30日11時20分許、99年1月9日11時45分許，警察查獲被告時，都是以同一理由要求被告驗尿，被告均主動酌合，是被告此舉亦有自首要件。②被告於99年1月，主動參加美沙冬替代療法，目前亦有正當工作，且有悔悟之心，故請輕判，給予被告改過自新機會云云。
三、經查⑴關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，
倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參考）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參考）。
⑵又被告甲○○於98年11月18日22時許，在高雄市○鎮區○○
路與中安路口，因形跡可疑經警盤查，被告甲○○於有偵查犯罪權限之機關及公務員發覺其犯罪前，僅主動自承如附表編號2所示施用第二級毒品犯行而已，並未供述有施用附表編號1所示第一級毒品海洛因之犯行，此經被告甲○○於警詢中供明在卷(見前鎮分局警一卷第6頁)，惟嗣經其同意接受採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有濫用藥物尿液檢體監管紀錄表（編號I-454）、高雄市立凱旋醫院98年12月10日（編號I-454）濫用藥物尿液檢驗報告各1紙可按(見前開警一卷第7、8、9頁)。
⑶被告甲○○於98年11月30日11時20分許，在高雄市○○區○
○路與高鳳路口，因另涉竊盜案件再為警查獲，被告甲○○於有偵查犯罪權限之機關及公務員發覺其犯罪前，亦僅主動自承附表編號3所示施用第二級毒品犯行而已，並未供述有施用附表編號4所示第一級毒品海洛因之犯行，此亦為被告甲○○於警詢中供明在卷(見小港分局警詢筆錄，即偵二卷第3頁)，惟嗣經其同意接受採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有高雄市政府警察局小港分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表（代碼：J-429）、高雄市立凱旋醫院98年12月17日（代碼：J-429）濫用藥物尿液檢驗報告可按(見偵二卷第5、6頁)。
⑷被告甲○○於於99年1月9日11時45分許，在高雄縣○○鄉
○○○段○○○○○○○號，因另涉竊盜案件為警查獲時，其於警詢則係供述：我於89年開始使用毒品海洛因，勒戒後最後一次吸食是在98年12月底，在高雄縣鳳山巿田中央路工地吸食毒品海洛因，我是將海洛因捲在香煙裡面吸食等語(見林園分局警詢筆錄，即偵三卷第4頁)，亦未於警查獲時供述其於於99年1月9日16時20分許為警採尿時起回溯72小時內某時，有施用附表編號5所示第一級毒品海洛因之犯行，惟徵得被告甲○○同意後採尿送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，此亦有高雄縣政府警察局林園分局查獲毒品案件嫌疑人代號與真實姓名對照表（代號：林偵0013）、臺灣檢驗科技股份有限公司99年1月22日（代號：林偵0013）濫用藥物尿液檢驗報告各1紙可按(見偵三卷第6、7頁)。
⑸是依上情以觀，被告甲○○所犯附表之罪，僅其中附表編號
2、3部分，係在警方發覺前，主動坦承施用第二級毒品之情，員警始因而得悉被告犯上開施用第二級毒品犯行，準此，其對於未經發覺之罪自首並願接受裁判者，則只有附表編號2、3部分而已，其上訴意旨以附表1、4、5部分亦符合自首減輕其刑之規定，自非可取。
四、再被告甲○○對於有附表所示五罪施用毒品之犯行，業據其於原審審理時坦承在案(見原審審訴卷第53頁)，是原審以附表編號2、3部分，依刑法第62條前段規定，在該次罪刑項下減輕其刑，且被告之犯行，有累犯加重其刑之適用，上開2罪罪，依法先加後減之，及審酌被告審酌被告前經觀察、勒戒及刑罰執行後，仍未能徹底戒絕毒品，復再犯本件施用毒品罪，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，且其有多次毒品、竊盜等前科，素行不佳，惟念所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，且其犯後已坦認犯行，並斟酌公訴檢察官建議本件量處有期徒刑11月（施用第一級毒品部分）、
4月（施用第二級毒品部分）等一切情狀，分別量處附表所示之刑，定應執行刑為有期徒刑2年10月；業已詳敘其所憑從輕量刑之依據。從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。
五、是原審業已就被告所犯之罪累犯加重其刑之適用，附表編號
2、3部分有自首減輕其刑之情形，及客觀上就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，從輕各量處附表所示之刑，並定應執行刑為2年10月，難謂有何違法失當之處；被告之上訴意旨，仍以其於98年11月18日22時許、同年11月30日11時20分許、99年1月9日11時45分許，即附表編號1、4、
5部分有自首規定之適用，及主動參加美沙冬替代療法，目前亦有正當工作，且有悔悟之心，請給予改過自新機會，予以輕判云云。並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當，或有何違背經驗法則或論理法則之情形，顯屬上訴未敘述具體理由。核之上揭說明，應認本件上訴違背法律上之程式，自應予以駁回。
六、依刑事訴訟法第367條前段、第372條，不經言詞辯論，逕為判決如主文。
中華民國99年7月14日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官田平安以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年7月14日
書記官馬蕙梅附表：
┌─┬─────┬────────┬────────────┬───────┬───────────┐│編│施用時間│施用地點│查獲經過│所犯之罪│所處之刑││號││││││├─┼─────┼────────┼────────────┼───────┼───────────┤│1│98年11月18│在高雄縣某工寮，│於同年月18日22時許，在高│施用第一級毒品│累犯，處有期徒刑拾壹月│││日22時30分│將海洛因摻入香煙│雄市○鎮區○○路與中安路││。│││許為警採尿│點燃後吸食煙霧之│口，因形跡可疑經警盤查，│││││回溯72小時│方式，施用第一級│甲○○於有偵查犯罪權限之│││││內某時（不│毒品海洛因1次│機關及公務員發覺其犯罪前│││││含公權力拘││，主動自承如附表編號2所│││││束時間）││示施用第二級毒品犯行，經│││││││其同意接受採尿送驗，結果│││││││呈可待因、嗎啡及甲基安非│││││││他命陽性反應。│││├─┼─────┼────────┼────────────┼───────┼───────────┤│2│於98年11月│在高雄縣某工寮，│同上│施用第二級毒品│累犯，處有期徒刑肆月。│││16日某時許│以鋁箔紙燒烤之方│││││││式，施用第二級毒│││││││品甲基安非他命1│││││││次││││├─┼─────┼────────┼────────────┼───────┼───────────┤│3│於98年11月│在高雄縣鳳山市某│於98年11月30日11時20分許│施用第二級毒品│累犯，處有期徒刑肆月。│││26日9時許│工寮，以鋁箔紙燒│，在高雄市○○區○○路與││││││烤之方式，施用第│高鳳路口，因另涉竊盜案件││││││二級毒品甲基安非│為警查獲，甲○○於有偵查││││││他命1次│犯罪權限之機關及公務員發│││││││覺其犯罪前，主動自承左列│││││││所述施用第二級毒品犯行，│││││││並經徵得甲○○同意採集其│││││││尿液送驗，結果呈安非他命│││││││、甲基安非他命、可待因、│││││││嗎啡陽性反應。│││├─┼─────┼────────┼────────────┼───────┼───────────┤│4│於98年11月│在高雄縣某工寮，│同編號3│施用第一級毒品│累犯，處有期徒刑拾壹月│││30日11時20│將海洛因摻入香煙│││。│││分許為警採│點燃後吸食煙霧之││││││尿時起回溯│方式，施用第一級││││││72小時內某│毒品海洛因1次││││││時（不含公│││││││權力拘束時│││││││間）│││││├─┼─────┼────────┼────────────┼───────┼───────────┤│5│於99年1月9│在高雄縣某工寮，│於99年1月9日11時45分許│施用第一級毒品│累犯，處有期徒刑拾壹月│││日16時20分│將海洛因摻入香煙│，在高雄縣○○鄉○○○段││。│││許為警採尿│點燃後吸食煙霧之│2282-2地號，因另涉竊盜案│││││時起回溯72│方式，施用第一級│件為警查獲，經徵得其同意│││││小時內某時│毒品海洛因1次│後採尿送驗，檢驗結果呈可│││││（不含公權││待因、嗎啡陽性反應。│││││力拘束時間│││││││）│││││└─┴─────┴────────┴────────────┴───────┴───────────┘