臺灣桃園地方法院96年度訴緝字第101號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴緝字第101號刑事判決

裁判日期：民國96年11月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴緝字第101號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（另案於台灣彰化監獄執行中）（現暫寄押於臺灣桃園監獄）選任辯護人 唐永洪 律師
呂理胡 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第1127號），本院判決如下：
主文丁○○持有第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因柒包（合計淨重零點肆玖公克），均沒收銷燬之。被訴販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品、轉讓第二級毒品部分均無罪；被訴持有第二級毒品部分免訴。
事實
一、丁○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，未經許可不得持有，竟基於持有第一級毒品之犯意，於民國92年10月間，因其友人 陳進強 借用其位於桃園縣大園鄉橫峰村4鄰湳子7之13號207房住處施用第一級毒品海洛因，嗣陳進強將其未施用完畢之第一級毒品海洛因7包（合計淨重0.49公克，空包裝總重1.59公克）放置於丁○○上揭住處，丁○○因受寄藏而非法持有之。嗣於92年12月13日下午2時15分許，丁○○及其同居女友甲○○因涉竊盜案為警查獲，而由甲○○帶同警方至上址處並自願同意警方搜索，為警當場查獲而悉上情，並扣得上揭第一級毒品海洛因7包。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：
一、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
二、被告丁○○及其辯護人對於本院認定犯罪事實所引用之證據方法，除證人乙○○、甲○○於警詢所為之陳述外（詳如後述），均未爭執證據能力，並同意作為證據（見本院96年度訴緝字第101號卷第19頁），檢察官對於本院認定犯罪事實所引用之證據方法，均未爭執證據能力，並同意作為證據（見本院96年度訴緝字第101號卷第19頁），本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人乙○○、甲○○於警詢所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟證人乙○○、甲○○業經本院審理時傳喚到庭，並予被告詰問之機會，並再提示證人乙○○、甲○○上開警詢筆錄之要旨，由被告依法辯論，有本院審判筆錄可按，已賦予被告反對詰問權，並踐行之合法調查程序，證人乙○○、甲○○於警詢中所為之陳述，核有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告丁○○固供承於92年12月13日下午2時15分許於其桃園縣大園鄉橫峰村4鄰湳子7之13號207房住處為警查獲第一級毒品海洛因7包（合計淨重0.49公克，空包裝總重1.59公克）之事實不諱，惟矢口否認有何持有第一級毒品之犯行，辯稱：海洛因不是伊的 云云 。經查：
㈠被告丁○○於本院準備程序供稱：「…扣案之海洛因、注射
針筒及電子磅秤是陳進強的，我沒有向他買，陳進強是借用我的地方施打毒品…」等語（詳本院96年度他字第50號卷96年5月31日準備程序筆錄第2頁），又於本院審理時供稱：
「（問：你前稱扣案的海洛因、注射針筒、電子秤是陳進強的？）是，陳進強住在我家花園旁邊，他住桃園縣○○鄉○○○街○○號或29號，他是65、66年次左右，也有毒品前科，因為我跟他是朋友，我借地方給陳進強施打毒品，所以他將扣案毒品放在我住處我都知道，這些物品約在查獲前2個月左右放的，這些是用剩的；陳進強把毒品等物放在我這邊，甲○○也知道這件事，甲○○也認識陳進強，他有看過陳進強在我的租屋處施打海洛因。」等語（詳本院96年度訴緝字第101號卷第51頁），並經證人即警員 廖宇鈞 、 許錦波 就於被告位於桃園縣大園鄉橫峰村4鄰湳子7之13號207房住處查獲第一級毒品海洛因7包（合計淨重0.49公克，空包裝總重1.59公克）之經過於本院審理時證述綦詳（詳本院96年度訴緝字第101號卷第44頁至第50頁、第108頁至第110頁），且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片15張、扣押物品清單附卷可佐（詳93年度偵字第1127號偵查卷第24頁至第31頁），並扣得第一級毒品海洛因7包。而上揭扣案毒品7包確含第一級毒品海洛因成分（合計淨重0.49公克，空包裝總重1.59公克），有法務部調查局93年2月16日調科壹字第08000719300號鑑定通知書1紙在卷可憑（詳本院96年度訴緝字第101號卷第131頁）。綜此，由上開證人證詞及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片15張、扣押物品清單、法務部調查局鑑定通知書等補強證據，足證被告前開自白與事實相符。是被告丁○○明知陳進強將未施用完畢之第一級毒品海洛因放置於其住處，而仍受寄藏並非法持有第一級毒品海洛因之犯行，堪予認定。
㈡雖被告辯稱：海洛因不是伊的等語（詳本院96年度訴緝字第
101號卷第219頁），惟該扣案第一級毒品海洛因為陳進強所有之事實，並不影響被告持有第一級毒品犯行之成立，是被告所辯與其犯行是否成立無涉。
㈢至於證人乙○○於本院審理時證述：「（問：前開扣案之海
洛因7小包、安非他命40小包等物，是於何處查扣？）時間太久我忘了，扣案物中之海洛因7小包是我的。」、「（問：為何在92年12月13日於警詢中稱扣案物不知為何人所有，而且你沒有施用海洛因？）扣案之海洛因7小包是我的，我有施用海洛因。至於被告丁○○為何稱是陳進強的，我也不知道。除了海洛因7小包是我的，安非他命裏也有1、2包是我的，其餘扣案物都不是我的。」、「（問：你方稱扣案的海洛因7包為你所有，你是何時拿到丁○○租屋處去放？）我記得查獲的時候，海洛因好像在我身上，我外套脫在那邊，好像在我外套口袋裏。」、「（問：為何攜帶海洛因到丁○○的租屋處？）因為我有吸食，所以隨身攜帶。」、「（問：既然如此，為何於警詢中稱扣案毒品不知道為何人所有，且沒有施用海洛因，而丁○○稱扣案的海洛因是隔壁陳進強拿來的，借他的地方施用毒品，究竟毒品何人的？）海洛因真的是我的，我被抓的時候會怕不敢承認，我不知道丁○○為何會這樣說。」云云（詳本院96年度訴緝字第101號卷第111頁、第118頁），證人甲○○於本院審理時亦附和證述：「（問：扣案之上開毒品、物品等何人所有？）乙○○的。」云云（詳本院96年度訴緝字第101號卷第199頁），核與證人乙○○於警詢中證稱略以：伊不知現場查扣之海洛因7小包等物為何人所有云云（詳93年度偵字第1127號偵查卷第15頁反面）及證人甲○○於警詢中證稱略以：查扣的毒品及器具都是丁○○的沒錯云云（詳93年度偵字第1127號偵查卷第19頁反面）先後矛盾，且證人乙○○所稱：「我記得查獲的時候，海洛因好像在我身上，我外套脫在那邊，好像在我外套口袋裏。」云云，亦與證人即警員廖宇鈞於本院審理時證述：「（問：現場蒐證照片由何拍攝？）我拍的，起獲的地方我會請在場人比並拍照，而照片內只有乙○○比床頭櫃一處，應該都是在該床頭旁矮櫃處查獲的。」等語（詳本院96年度訴緝字第101號卷第50頁）及現場照片（詳93年度偵字第1127號偵查卷第26頁）不符，是上揭證人乙○○、證人甲○○於本院審理時之證述，顯係迴護被告之詞而不足採信。
㈣綜上，本件事證明確，被告持有第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定。
二、論罪科刑之依據：按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。公訴人認被告構成同條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，並以證人甲○○於警詢中之證詞、帳冊、扣案第一級毒品海洛因、電子磅秤等物為據，然按毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，所稱「販賣」，必須行為人主觀上有營利為目的之意思，客觀上又有販入或賣出或二者兼而有之行為為其構成要件。次按毒品危害防制條例第5條所規定之「意圖販賣而持有毒品罪」，乃指行為人因意圖販賣而販入以外之原因而持有，事後始意圖販賣之情形，此亦有最高法院86年度台上字第2933號判決意旨可資參照，而上開條文所指「行為人主觀上有營利為目的之意思，客觀上又有販入或賣出或二者兼而有之行為」、「意圖販賣」均為犯罪構成要件之一部分，應憑積極及嚴格證據認定之，始符合罪刑法定主義之本旨，若無積極證據或其證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，且所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從率為該當其意圖販賣之構成要件。而訊據被告堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因或意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱扣案之海洛因、注射針筒及電子磅秤均係陳進強所有。而帳冊雖是伊的，但係伊請甲○○幫伊記載友人跟伊借款資料在筆記本上，不是販毒的資金往來等語。經查，證人甲○○雖於警詢中證述略以：丁○○除使用毒品外，也有賣毒給別人，都是 張青山 及乙○○幫他把毒品送出去給要買的人，另外查扣的毒品及器具都是丁○○的沒錯。丁○○都是以1千元賣出
1小包，大部分都是丁○○自己及張青山、乙○○分裝及秤重量，丁○○係92年11月份左右向「阿奇」進毒品，所查扣的毒品就是還沒賣出的。扣案帳冊都是伊記載的，因為伊與丁○○是男女朋友，所以丁○○叫伊幫忙記載販毒金額及日期，帳冊上的名字就是向丁○○買毒的人及買毒日期及金額云云（詳93年度偵字第1127號偵查卷第18頁至第22頁）；然於偵查中則改稱：「（問：乙○○有無與丁○○共同販毒？）我不知道。」、「（問：何以警詢時如此陳述？）我說我不知道，警察說『不知道，東西怎麼會放於你那邊』。」、「（問：所有於警訊中指稱丁○○販毒之過程皆是警察叫你這樣說的？）我可發誓真的是這樣。」云云（見93年度偵字第1127號偵查卷第39頁至第40頁）；復於本院審理時證述：
「（問：扣案之上開毒品、物品等何人所有？）乙○○的。」、「（問：你於警詢中有關上開人等的陳述是否都據實陳述？）沒有。」、「（問：既然妳與丁○○等人沒有糾紛、仇隙，為何於警詢中就其等之陳述沒有據實說明？）是警察叫我這樣講的。」、「（問：你於同次警詢中稱是丁○○要妳幫他記載販毒的金額及日期，帳冊上的名字就是買毒的日期及金額，是否正確？）不是，是警察叫我這樣講的。」、「（問：帳冊上的內容為何？）那是別人欠我的錢，不是欠丁○○的錢。」、又於本院同次審理時復改稱：「（問：你方才所述是否實在？）不實在。」、「（問：妳於警詢中所述是否實在？）實在。」、「（問：方才為何說謊？）我會怕丁○○，我怕小孩的監護權被他搶去。」、「（問：扣案之毒品海洛因、安非他命何人所有？）都是乙○○的…」、「（問：妳於警詢中稱丁○○販賣毒品給別人，帳冊是丁○○要妳記的，就是販賣毒品的金額及日期？）對。」、「（問：妳是依照丁○○的陳述記載，還是妳有親眼目擊丁○○有販毒的情事？）丁○○跟我講的，我沒有看到，丁○○叫我做，我就做。」、「（問：帳冊上所載的欠款是哪一種毒品的欠款？）我只知道乙○○有借錢，就是乙○○有向丁○○借錢。」、「（問：妳是否確實知道丁○○販賣毒品？）我不知道。」云云（詳本院96年度訴緝字第101號卷第199頁至第213頁）。準此以觀，證人甲○○前後證述被告丁○○是否販賣毒品、查扣的毒品及器具是否被告丁○○所有、扣案帳冊係記載販毒金額及日期或係借款等情前後反覆不一，是否可採，已非無疑義。復衡諸證人甲○○亦未具體指明被告丁○○係於何時何地販賣何種毒品予何人，數量若干價格若干，而證人甲○○亦證稱：帳冊是丁○○要伊記的，伊並未親眼目擊丁○○販毒等語，且為被告堅詞否認販賣毒品，復查無其他補強證據，自不能僅憑證人甲○○前開前後不一多所瑕疵之指證，遽為不利被告有販賣第一級毒品海洛因、意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之認定。且扣案帳冊其上記載內容略如下：「姐夫」、「中壢」、「朝忠」、「清心」、「志宏」、「 老溫 」、「 阿明 」、「明」暨阿拉伯數字、「借」字，並於數字旁有日期之記載，而無記載與販賣第一級毒品海洛因有關之隻字片語，以佐證該等記載與販賣第一級毒品海洛因有關，有扣案帳冊影本在卷可稽（影本附本院96年度訴緝字第101號卷第231頁至第239頁），是公訴人以扣案帳冊為被告有販賣第一級毒品犯行之論據，尚嫌速斷。復稽之全案卷證，無從認定被告係計畫以多少價錢販入或售出、售予何人，及出售之時間、地點、數量、價格，而預計從中獲有多少差額之利益等積極證據，況且，持有毒品之原因有以下數端，或為販賣而持有、或為運輸而持有、或為供己施用而持有、或係單純持有等，不一而足。是徒憑被告持有海洛因之客觀事實，尚不足遽認被告係為販賣該毒品而持有，或意圖販賣該毒品而持有，仍須依憑其他積極及嚴格證據認定之。此外，雖扣案毒品海洛因經法務部調查局鑑定結果認含有海洛因成分，而足認定被告所持有者確為海洛因毒品，然上開鑑定結果尚不足直接推論被告係基於販賣或販賣意圖而持有扣案海洛因。復扣案之海洛因、電子磅秤，被告供稱係陳進強所有，且無證據證明係被告所有，揆諸前揭說明，積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照），亦即不能以被告持有扣案海洛因之客觀事實，復在欠缺其他積極證據可資為憑之情況下，而臆測或推論被告意圖營利販入海洛因而遽以毒品危害防制條例第4條第1項之罪責相繩，或臆測或推論被告取得海洛因後即起意販賣，而遽以毒品危害防制條例第5條第1項之罪責相繩。是以，公訴意旨所指被告販賣第一級毒品或係基於販賣第一級毒品之意圖，而持有海洛因云云，應屬不能證明。此外，復查無其他積極證據足證被告確有公訴人所指上開犯行，惟因販賣第一級毒品及意圖販賣而持有第一級毒品罪與持有第一級毒品罪間，具高低度之吸收關係，是就起訴販賣第一級毒品及意圖販賣而持有部分論以持有之罪，僅係犯罪事實之一部減縮，尚無變更起訴法條之問題，附此敘明。爰審酌被告之素行、犯罪動機、目的，查獲毒品之數量僅合計淨重0.49公克、毒品造成社會重大危害，犯罪後飾詞矯辯否認持有上開第一級毒品海洛因之犯行等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑。又查被告行為後，刑法於94年
1月7日修正通過，於94年2月2日公布，於95年7月1日施行，其中修正第2條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。
經查：本件被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」而被告行為時之易科罰金折算標準，即修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」。經比較修正、前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，依前開規定，自應依修正前刑法第41條第1項前段，諭知易科罰金之折算標準。末查，被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所規定減刑之要件，應依同條例第2條第1項第3款之規定，減刑2分之1，併諭知易科罰金折算標準。扣案之第一級毒品海洛因
7包（合計淨重0.49公克），為本案查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；至於扣案包裝第一級毒品海洛因之包裝袋7只，注射針筒13支、電子磅秤1台，被告供稱係陳進強所有，且無證據證明係被告所有，復非違禁物，爰不另宣告沒收，附此說明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丁○○基於販賣第二級毒品安非他命以牟利之概括犯意，自民國92年11月間某日起，向某姓名年籍不詳綽號「阿奇」之成年男子販入第二級毒品安非他命後，即撥打行動電話門號「0000000000」、「0000000000」、「0000000000」、「0000000000」、「0000000000」、「0000000000」號等電話予乙○○、丙○○及其他不詳姓名年籍之人聯絡後，以安非他命每包新台幣（下同）1千元之代價，連續出售安非他命予乙○○、丙○○及其他多位不詳姓名年籍之人多次。被告丁○○復基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，自91年9月間起，至92年12月間止，在桃園縣大園鄉橫峰村4鄰湳子7之13號207房其與甲○○居住租屋處等地，無償轉讓予甲○○施用多次，每次數量僅供施用1次。嗣於92年12月13日下午2時15分許，甲○○因竊盜案帶同警方至上址處並自願同意警方搜索，為警當場查獲而悉上情，並扣得第二級毒品甲基安非他命42包（毛重合計25.01公克）、吸食器1組、帳冊2本、毒品分裝器2支、分裝袋6大包、含無法析離第二級毒品甲基安非他命殘渣袋8個、含無法析離第二級毒品甲基安非他命殘渣袋1個、裝毒品用空罐1罐等物。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品、同條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品、同條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有92年度台上字第128號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告丁○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品、同條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品、同條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪嫌罪嫌，無非以證人乙○○、甲○○於警詢之證述、證人丙○○之卷宗（即臺灣桃園地方法院檢察署93年度毒偵字第645號偵查卷）證明其有施用第二級毒品、被告自白扣案帳冊為其所有、扣案第二級毒品甲基安非他命42包（毛重25.01公克）、吸食器1組、帳冊2本、毒品分裝器2支、分裝袋6大包、含無法析離第二級毒品甲基安非他命殘渣袋8個、裝毒品用空罐1罐等物為其主要論據。然訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品、轉讓第二級毒品之犯行，辯稱：扣案伊所有之安非他命是向「阿奇」購買，伊都自己施用，沒有轉給他人使用，分裝袋是伊要施用安非他命，伊把安非他命分裝成1次用的量，以利每天上下班吸食；帳冊是伊的，但係伊請甲○○幫伊記載友人跟伊借款資料在筆記本上，不是販毒的資金往來；甲○○與伊是同居關係，伊後來才知道甲○○有吸毒，伊沒有請甲○○施用安非他命，因為甲○○懷孕，所以伊不讓甲○○施用等語。經查：
㈠查證人甲○○於警詢、偵訊及本院審理中前後證述被告丁○
○是否販賣毒品、查扣的毒品及器具是否被告丁○○所有、扣案帳冊係記載販毒金額及日期或係借款等情前後反覆不一，業如前述，且證人甲○○雖於警詢中證述略以：伊係91年
9月份許跟丁○○交往後才又開始使用第二級毒品云云（詳93年度偵字第1127號偵查卷第20頁）；復於本院審理時證述：「（問：你施用毒品安非他命的來源？）我向朋友拿的。…我跟我朋友『 阿偉 』（男性）較熟，所以我向他拿。」、、又於本院同次審理時復改稱：「（問：你方才所述是否實在？）不實在。」、「（問：妳於警詢中所述是否實在？）實在。」、「（問：方才為何說謊？）我會怕丁○○，我怕小孩的監護權被他搶去。」、「（問：妳於警詢中稱91年9月份許與丁○○交往後，又開始施用毒品，毒品是丁○○給你的，是否如此？）毒品是我向我朋友拿的，丁○○也有請我施用毒品，就是查獲前沒多久的事，是在桃園縣大園鄉橫峰村4鄰子7之13號查獲處給我的，只有1次。」云云（詳本院96年度訴緝字第101號卷第203頁至第204頁、第211頁）。準此以觀，證人甲○○前後證述被告丁○○是否販賣毒品、查扣的毒品及器具是否被告丁○○所有、扣案帳冊係記載販毒金額及日期或係借款、甲○○所施用之第二級毒品安非他命是否丁○○給伊的等情前後反覆不一，是否可採，已非無疑義，況證人甲○○自承因本案查獲施用毒品，經判處有期徒刑4月（詳本院96年度訴緝字第101號卷第197頁），而毒品危害防制條例第10條之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第17條定有明文，是於施用毒品之犯罪行為人為減輕刑責，自難免於判決確定前而於警詢中有虛構毒品來源，以冀求減刑之情事，為擔保其所為不利於販毒者之陳述之真實性，應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據以認定他人有販賣毒品之犯行。本件證人甲○○前後證述被告丁○○是否販賣毒品、查扣的毒品及器具是否被告丁○○所有、扣案帳冊係記載販毒金額及日期或係借款、甲○○所施用之第二級毒品安非他命是否丁○○無償轉讓之重要情節，反覆不一，詳如前述，復衡諸證人甲○○亦未具體指明被告丁○○係於何時何地販賣何種毒品予何人，數量若干價格若干，而證人甲○○亦證稱：帳冊是丁○○要伊記的，伊並未親眼目擊丁○○販毒等語，且為被告堅詞否認販賣毒品，復查無其他補強證據，自不能僅憑證人甲○○前開前後不一多所瑕疵之指證，遽為不利被告有販賣第二級毒品甲基安非他命、意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命、轉讓第二級毒品甲基安非他命之認定。
㈡又證人乙○○雖於警詢供稱：「（問：你有無吸（施）用及
販賣毒品？）我僅吸食安非他命，但沒有施用海洛因及販毒謀利。」、「（問：安非他命如何購得？）我是向現於刑事組之丁○○以1小包1千元之價格購得吸食的。」、云云（詳93年度偵字第1127號偵查卷第15頁至第16頁背面）；然於偵查中則改稱：「（問：警訊時何以供稱曾向丁○○購買毒品？）沒有。我只有向他借過錢而已。」云云（見93年度偵字第1127號偵查卷第42頁）；復於本院審理時證述：「約在當天（指92年12月13日）早上8點，因為人不舒服，才去被告租屋處休息，那時候是丁○○幫我開門，丁○○約在中午才出門，幾點我忘記了，他跟甲○○一起出門。」、「（問：你於92年12月13日該次警詢中你就被告丁○○部分有無故意為不實的陳述？）時間久了我也忘了，因為當時第1次被抓會怕，因為在丁○○租屋處睡覺被抓，會恨丁○○。」、「（問：你是因為恨丁○○，所以才在警詢中指稱丁○○販毒？）應該是，時間太久了、我忘了。」、「（問：你於該次警詢中說你是向現於刑事組之丁○○以1小包1千元之價格購得安非他命吸食，是否實在？）不實在。」、「（問：
丁○○有無跟你借過錢？）多多少少有，我也有跟他借錢。」云云（詳本院96年度訴緝字第101號卷第111頁、第113頁至第114頁）。準此以觀，證人乙○○前後證述其向被告丁○○購入毒品云云，已有不一，且證人乙○○於警詢中就其向被告丁○○購入第二級毒品之時間、地點、聯絡方式、數量均未詳為指證，故證人乙○○之警詢證詞是否真實，已非無疑義，且為被告堅詞否認，復查無其他補強證據，自不能僅憑證人乙○○前開前後不一之指證，遽為不利被告之認定。
㈢再證人丙○○於警詢、偵訊中均未供述其施用安非他命係向
何人購得（詳93年度毒偵字第645號偵查卷第8頁至第12頁、第51頁至第52頁），而於本院審理時證述：「（問：你施用何種毒品？）安非他命。」、「（問：安非他命來源？）我忘記了。」、「（問：安非他命是否向丁○○買的？）不是，我是因為我弟弟乙○○才認識丁○○。」等語（詳本院
96年度訴緝字第101號卷第122頁），故證人丙○○既證稱其安非他命非向丁○○所購買，自不得僅以證人丙○○有施用第二級毒品之犯行而遽予推論毒品來源來自被告。
㈣扣案帳冊其上記載內容略如下：「姐夫」、「中壢」、「朝
忠」、「清心」、「志宏」、「老溫」、「阿明」、「明」暨阿拉伯數字、「借」字，並於數字旁有日期之記載，而無記載與販賣第二級毒品安非他命有關之隻字片語，以佐證該等記載與販賣第二級毒品安非他命有關，有扣案帳冊影本在卷可稽（影本附本院96年度訴緝字第101號卷第231頁至第
239頁），是公訴人以扣案帳冊為被告有販賣第二級毒品犯行之論據，尚嫌速斷。雖被告辯稱：帳冊是伊的，但係伊請甲○○幫伊記載友人跟伊借款資料在筆記本上，不是販毒的資金往來等語、證人乙○○於偵訊及本院審理時證稱曾向被告丁○○借錢等語（見93年度偵字第1127號偵查卷第42頁、本院96年度訴緝字第101號卷第114頁）、證人甲○○於本院審理時證稱乙○○有向丁○○借錢等語（詳本院96年度訴緝字第101號卷第213頁）或係不可採，然並無從證明究係被告於何地販賣何種毒品，已如前述，從而，扣案帳冊之記載固屬可疑，然涵義不清而無可考，尚不得僅以上開帳冊上有該等記載，遽而推論被告販賣安非他命。
㈤扣案第二級毒品甲基安非他命42包（毛重合計25.01公克）
、分裝袋、裝毒品用空罐1罐等物經被告於本院審理時陳稱：上開扣案甲基安非他命及工具均係伊所有，毒品是供己施用，工具是施用毒品所用之物等語（詳本院96年度訴緝字第
101號卷第216頁至第221頁）。經查：被告因「基於施用毒品之概括犯意，自92年12月13日為警採尿前之96小時內某時起至93年10月12日為警採尿前96小時內某時止，在不詳處所，連續施用第二級毒品安非他命多次；嗣經警分別於92年12月13日14時15分許，在桃園縣大園鄉橫峰村4鄰湳子7之13號207號房及93年10月12日22時10分許，在桃園縣蘆竹鄉坑口村頭前三十九號查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重1.08999公克）。」之犯罪事實，業經本院於94年2月24日以93年度桃簡字第2100號判決判處「丁○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。扣案含第二級毒品甲基安非他命之顆粒肆包（淨重壹點零捌玖玖公克）沒收銷燬之。」，並於94年5月30日確定在案，此有上開判決及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可按，由是可知，被告自92年12月13日為警採尿前之96小時內某時起至93年10月12日為警採尿前96小時內某時止，均持續有施用之第二級毒品犯行，足見被告於本院審理時陳稱扣案之甲基安非他命係供己施用一節，應可採信。又毒品甲基安非他命具有成癮性，為毒品危害管制條例所列管之第二級毒品，依法不得施用、持有，並對於施用毒品者須施以觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，施用毒品者除認識毒品之危害性而自願戒斷外，一般而言，自當隱諱其施用之行為，更遑論買受毒品之行為，是以買受毒品既非可公然為之，買受毒品行為對於施用毒品者而言既有極大風險，且施用毒品者若有長期施用毒品之習慣，則1次購進較多數量之毒品，不但價格較為便宜，並可降低遭查緝法辦之風險，故被告在資力允許之情況下，1次購進較多數量之毒品，尚與常情無違，況本件被告被查獲之甲基安非他命僅共毛重
25.01公克，從而尚難因扣案之上開甲基安非他命之數量，即遽予推斷上開甲基安非他命係被告基於販賣之意圖而販入或持有。至警員雖在前揭處所扣得有分裝袋、裝毒品用空罐、電子秤等物，惟單純持有前開物品，客觀言之，未必係供販賣毒品之用，被告既需購入毒品供已施用，則其自備磅秤測量以免交易吃虧，亦符常理，且市面上商家販售塑膠分裝袋通常整包出售，參以被告於本院審理時陳稱：分裝袋是供已施用毒品所用之物等語，亦未違背常情及交易習慣，從而，自不得以在其住處扣得電子秤等物，逕認被告涉有販賣毒品之行為。綜上所述，被告辯稱其未販賣安非他命予他人，扣案之毒品係供己施用等情，尚非全然不可採信。
㈥本件檢察官未提出適合於證明被告確有販賣第二級毒品、意
圖販賣而持有第二級毒品、轉讓第二級毒品之犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；本院對於卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應諭知被告被訴販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品、轉讓第二級毒品無罪之判決。
肆、免訴部分：至於起訴書記載被告持有扣案之第二級毒品甲基安非他命之事實（起訴書誤載為安非他命，有內政部警政署刑事警察局
96年9月28日刑鑑字第0960133425號鑑定書可稽，詳本院96年度訴緝字第101號卷第78-2頁），因被告持有之目的係供本身施用之需，其持有之低度犯行為施用之高度犯行所吸收，亦即持有犯行與施用犯行為實質上一罪關係，而被告於92年12月13日、93年10月12日為警查獲後施用第二級毒品之犯行，業經另案判決處刑確定，已如前述，則起訴書記載被告持有第二級毒品甲基安非他命部分（起訴書誤載為安非他命），即為已判決確定之施用犯行效力所及，此部分依刑事訴訟法第302條第1款規定自應諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第302條第1款，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條判決如主文。
本案經檢察官丁俊成到庭執行職務。
中華民國96年11月8日
刑事第六庭審判長法官黃梅淑
法官錢建榮法官宣玉華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官楊郁馨中華民國96年11月13日附論本案論罪科刑之法條毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。