裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第592號刑事判決
裁判日期：民國107年04月26日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第592號上訴人即被告 張予馨 選任辯護人 孫誠偉 律師
周文哲 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣 臺北 地方法院104年度易字第957號，中華民國106年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第17180號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張予馨犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑 伍年 。
在發票人為台新國際商業銀行基隆分行、面額為新臺幣一百二十萬元、受款人為 邱琳慧 及票據號碼為TT0000000號之支票背面之偽造「邱琳慧」署押壹枚沒收。
事實
一、張予馨為西北白金鑽飾珠寶行（設臺北市○○區○○路0段000巷0號）之負責人，具有鑑定鑽石品質之能力，明知並無受「邱琳慧」託售鑽飾之事，亦明知如附表一編號1、2所示之二顆鑽石（下稱本件鑽石）之純淨度均未達VVS1、顏色均未達Hcolor之等級及在鑑定鑽石業界並無GIFGEMTRADELABPRATORYDIAMONDGRADINGREPORT（下稱「GIF證書」）存在，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意及行使偽造私文書之犯意，於民國103年6月26日晚上9時許，在上址店內，向由 施純玉 陪同前往之 彭秀玉 、 李瑞玲 佯稱：本件鑽石為伊之客戶「邱琳慧」託售，經伊專業鑑定分別有如附表一編號1、2所示純淨度、顏色之等級，「邱琳慧」欲出售之價格依序各為新臺幣（下同）60萬元、90萬元，事後轉售分別可達70萬元、90萬元以上，「邱琳慧」於前一日寄賣之耳墜2個，隔天即出售云云，致使彭秀玉、李瑞玲陷於錯誤，誤認本件讚石各有如附表一編號1、2所示佯稱之品質及易流通性，乃同意各以如附表一編號1、2所示之50萬元、70萬元價格買受，並由彭秀玉於翌日（27日）交付發票人為台新國際商業銀行基隆分行、面額為120萬元、受款人為「邱琳慧」及票據號碼為TT0000000號之支票（下稱本件支票）1張與張予馨用以給付上開價金，張予馨即於同年月28日將如附表一編號1、2所示鑽石及自不詳管道取得之「GIF證書」2張交付彭秀玉以行使，並於本件支票背面偽造「邱琳慧」簽名1枚以偽造背書後持向 台北 富邦商業銀行信義分行行使，足以生損害於李瑞玲、彭秀玉、「邱琳慧」及台北富邦商業銀行信義分行。嗣經李瑞玲於103年7月8日將如附表一編號2所示鑽石，送請中華民國珠寶玉石鑑定所鑑定；彭秀玉另於同年月10日將如附表一編號1所示鑽石送請 賴泰安 寶石鑑定中心所鑑定後察覺有異，始知受騙。
二、案經彭秀玉、李瑞玲訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告張予馨及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之供述證據之證據能力予以爭執（見本院卷一第193至195頁；本院卷二第173頁至第174頁反面），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據，因取得程序違法，而予以排除之法則。且私人之監聽行為，無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及方式，故私人為通訊之一方，為保全證據所為之錄音，如非出於不法之目的及以違法手段取證，其取得之證據即難謂無證據能力（最高法院著有101年度台上字第2101號判決要旨可參）。本案告訴人彭秀玉、李瑞玲2人就其等與被告及被告前配偶 梁榮輝 （嗣於104年4月27日登記離婚）對話之錄音，係因告訴人2人懷疑被告涉嫌詐欺犯行，立於被害人之立場，為保全被害之證據而於本件案發後在被告所開設之上址店內進行蒐證，業經告訴人李瑞玲（見臺灣臺北地方法院104年度易字第957號卷【下稱原審卷】卷一第184頁反面）、證人施純玉於（見原審卷一第189頁）於原審審理時陳述在卷，核與刑法第315條之1所規定無故竊錄他人非公開談話之構成要件，尚屬有間，堪認其等行為並非法所不許，依前開說明，自應認告訴人2人所錄製其等與被告及梁榮輝對話之錄音，有證據能力。
三、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告固承認其為西北白金鑽飾珠寶行之負責人
，具有鑑定鑽石品質能力等情（見臺北地方法院檢察署103年度他字第9983號卷【下稱他卷】第45頁反面、第78頁、第
140頁；本院卷一第167頁），惟矢口否認有何詐欺及行使偽造私文書之犯行，辯稱：103年6月26日當晚係告訴人2人在伊店內私下與「邱琳慧」就本件鑽石以如附表一編號1、2所示之價格達成買賣合意，並非經由伊銷售，且若告訴人2人一開始就發現本件鑽石有問題，大可來店大吵大鬧，告訴人李瑞玲為何於同年8月11日再前來店內購買南洋珠墜（相關銷售單即如附表二編號4所示），可知本件應係告訴人2人事後無法以高價託售成功始提出告訴；又「GIF證書」及本件鑽石係由「邱琳慧」交付告訴人2人，並非由伊所交付；伊會持本件支票前往銀行提示兌現，係因「邱琳慧」要求支付現金，但告訴人2人卻持銀行支票前來，伊基於服務客戶，乃代為收受本件支票，並支付現金120萬元與「邱琳慧」，另因本件支票有指定受款人為「邱琳慧」，伊即要求「邱琳慧」於該支票背書，「邱琳慧」即在本件支票背面上先簽伊之姓名，經伊表示不行後，「邱琳慧」要簽自己之姓名時，伊又拿另一枝筆給「邱琳慧」，「邱琳慧」才在本件支票背面又簽下「邱琳慧」自己之姓名，伊並沒有犯罪云云。辯護人則為被告辯護稱：本件鑽石並非由被告出售給告訴人2人，所謂「GIF證書」也不是由被告交給告訴人2人的，本件支票背面的簽名，也不是被告簽的，原審認被告有偽造文書不法行為，是依據法務部調查局之筆跡鑑定，但相同的鑑定，刑事警察局卻無法鑑定，故法務部調查局之鑑定結果，顯有疑問云云。然查：
⒈證人即告訴人李瑞玲於原審審理時證稱：伊在本案之前並無
選購鑽石之經驗，案發當日聚餐結束後，大約在晚上9時許，因友人施純玉有個戒指好像有鬆脫想要修理，因為施純玉是被告開店的客戶，所以伊與彭秀玉陪施純玉前往被告所開設的店，從當晚9時許起至11、12時許停留在被告開設的店期間，店內只有被告、被告配偶（梁榮輝）及伊與彭秀玉、施純玉，並無其他人進來，伊從來沒看過「邱琳慧」，也未與「邱琳慧」講電話；本件鑽石一顆是鑲在戒指上面（如附表一編號1所示），一顆是鍊墜（如附表一編號2所示），被告表示這是客人託售，鑽石等級很好，很漂亮，都是Hcolo
r、VVS1，被告亦強調有證照，經由被告賣出之鑽石都有經過被告專業評等，都沒有問題，也有提到上開鍊墜、戒指與另組耳環是一套的，另組耳環前不久才賣掉，很容易賣出，伊與彭秀玉有問被告有無保證書，被告說保證書在「邱琳慧」處，等付款完畢後，一起交付鑽石與保證書，當時應該有秤重量，但是因為沒有把戒臺跟鍊子拆下來之記憶，所以可能是沒有秤，現場有用稍微放大之放大鏡讓伊與彭秀玉等人看，伊只覺得自己後來買之鍊墜有點黃，彭秀玉後來買之戒指比較白，伊因沒有買過鑽石的經驗，無法描述鑽石之其他狀況；被告一開始好像是說伊後來買的鍊墜市價要一百多萬，因「邱琳慧」要變現，所以開價是90萬元，伊就還價70萬元，被告還有打電話向「邱琳慧」詢問價錢是否可以，彭秀玉部分伊沒有印象，但彭秀玉應該也有還價，伊不記得彭秀玉部分之細節；當晚決定要買後，伊就在隔天付錢給彭秀玉，再由彭秀玉處理付款事宜，所以對方要求何時付款及付款方式部分要問彭秀玉，伊完全未參與交款事宜，伊不知道是由何人接洽交款事宜，後來彭秀玉去被告店內付錢拿到鑽石及證書，就將鑽石及證書交給伊；因當時電視上蠻流行珠寶鑑定，伊想說本件鑽石不便宜，想去鑑定看看，伊將自被告處購得如附表一編號2所示鑽石送鑑定後，就覺得該鑽石的品質與被告宣稱的品質差很多，經伊告知彭秀玉後，彭秀玉才另外送去鑑定，還刻意選不同之鑑定單位進行鑑定，等彭秀玉鑑定完也發覺差距很大，伊與彭秀玉有請教律師，伊與彭秀玉覺得差這麼多一定是被騙，因為被告告知伊買入之價格70萬元很便宜，一定可以賣掉，伊與彭秀玉當時想如果被告可以賣掉就好了，故未直接要求退貨，伊與彭秀玉才於103年7月15日拿本件鑽石去請被告託售，在請被告託售時，伊與彭秀玉有告知前開鑑定差距之狀況，被告就說那個鑑定人 黃傑 齊被很多人告，怎麼可能差這麼多，被告也有當場確認伊與彭秀玉交付之戒指及鍊墜是否為當初由被告託售的，要不然第一時間就會說不是經由被告銷售而拒絕幫忙託售，被告也在如附表二編號5、6號之託售單上分別註記鑽石之大小、純淨度及顏色（如附表二編號5、6所示託售單上複寫部分），被告在接受伊與彭秀玉託售時，並未提及伊及彭秀玉所交付之戒指、鍊墜上之鑽石不對或與當時銷售時不同；在委託被告轉售本件鑽石後，彭秀玉有打電話去問，被告一下說出車禍，一下說選舉比較沒客人，從7月等到9月，伊跟彭秀玉覺得有點慌，當初被告說很好賣，怎麼會都賣不掉，伊與彭秀玉於103年9月12日去取回本件鑽石時，被告不在，只有被告的配偶在等語（見本院卷一第181頁至第185頁反面）。
嗣證人李瑞玲於原審審理時又證稱：至於在103年7月15日託售前是否有再返回被告店內1次，伊忘記了，但應該如彭秀玉所述等語（見原審卷一第193頁反面）。
⒉證人即告訴人彭秀玉於原審審理時證稱：103年6月26日伊與
李瑞玲、施純玉在安和路的餐廳用餐，因伊之前有跟施純玉說要買鑽石，施純玉說其認識的賣鑽石的店就在通化街那邊，施純玉剛好要去被告店裡修結婚鑽戒，就在用餐完畢後一起去被告店裡，抵達被告店裡時間大約是當晚9時許，店裡有除伊、施純玉、李瑞玲3人外，還有被告及被告的配偶，被告知道伊是施純玉的朋友，也知道伊有意願買鑽戒，被告一開始就說有客戶託售鑽石，就拿如附表一編號1所示之鑽石給伊看，伊不是專家，之前也沒買過，就是以肉眼看，覺得該鑽石很大，戴起來感覺不錯，被告一直保證說是合格鑑定師，客戶託售時有將鑽石取下鑑定，鑑定結果Hcolor、VVS1，還算給伊看該鑽石的市價，伊也問有無保證書，被告說保證書沒用，要有像被告一樣之鑑定師鑑定過比較重要，被告說委託之「邱琳慧」開價70萬元，伊就問可否算便宜一點，伊有還價50萬元，被告就打電話給「邱琳慧」問50萬元願不願意賣，伊不知道到底該通電話有無撥通，被告就轉述通話的對方說要去問其先生願不願意賣，過幾分鐘，被告又再次去電，被告接著就轉述50萬元可以，如附表一編號1所示之鑽石就成交了；至於被告當晚拿出之鑽石情形如何，伊只覺得看起來很大，其他無法分辨，被告有拿手上佩戴之鑽石比對，可能施純玉帶去的鑽石也有被拿來比較，但施純玉那個是Dcolor，被告也說自己手上戴的鑽石是Dcolor，所以比較起來都比該鑽石白，至於付款方式，被告要求開銀行票據，不要禁止背書轉讓，等同現金票，誰拿到都可用，被告對於受款人並無特別指示，當晚在被告店內待到當晚11時之前，因為李瑞玲急著要回羅東，期間「邱琳慧」根本不在場；同年月27日伊則先去銀行買現金票，將票拿去被告店內交給被告，且因付款對象是「邱琳慧」，故該支票才會寫受款人是「邱琳慧」，且銀行的支票就是要寫受款人，伊不知道不寫可不可以，伊沒特別問，交付支票當場只有伊與被告、被告的配偶，並無「邱琳慧」在場，但因要交付支票了，卻還沒拿到鑽石，伊就要求被告在如附表二編號3所示之單據上簽收，還寫代收「邱琳慧」銷售2顆鑽石120萬元之內容，若「邱琳慧」在場，被告為何要這樣寫，後來在同年月28日，即由被告交付本件鑽石及「GIF證書」給伊；等拿到鑽石後，李瑞玲先拿去 黃傑齊 那邊鑑定，結果很差，拿到黃傑齊開立的鑑定書後，伊有與李瑞玲再回被告店裡詢問何以有上開落差，被告說是黃傑齊亂說，有很多人告黃傑齊，被告還有介紹1、2家公司讓伊送去鑑定，伊覺得被告可能跟那幾家串通，所以經由朋友介紹，又去賴泰安那邊鑑定，賴泰安說要拆下來才可鑑定，結果拆下來鑑定結果就變成Kcolor，伊還有請鑑定師幫忙算價差，伊部分價差是22萬元，李瑞玲沒提到這一次，可能是忘了；之後於103年7月15日去被告店內，是希望被告有誠意幫忙託售，因被告一開始就說如附表一編號1、2所示鑽石隨便就可以70萬元、90萬元賣出，伊與李瑞玲想說讓被告賣賣看，只要把本金拿回來，有賣多部分讓被告抽傭金也沒關係，被告就當場檢查伊與李瑞玲帶去的鑽石，還寫了如附表二編號5、6所示之託售單，託售單上就寫Hcolor、VVS1，那天律師叫伊與李瑞玲去蒐證，要問出被告有保證上開品質及說上開價錢容易賣；從同年7月15日託售起至同年9月12日止期間，被告一直提各種藉口，例如選舉到、氣爆、空難等等無法轉售，被告還說自己出車禍，一直拖不見面，被告配偶還有提到10月初要去香港看珠寶展，伊因同年9月要出國，考量出國前把鑽石拿回來，免得被告逃走致鑽石也不知去向，所以於同年9月12去被告店內要求取回本件鑽石，伊與李瑞玲有要求彌封，並要求被告的配偶在取回單、彌封珠寶袋子上簽名，但被告的配偶不願意在珠寶袋子上簽名，只願意寫一個10月6日，伊與李瑞玲就離開等語（見原審卷一第189頁反面至第193頁）。
⒊證人施純玉於原審審理時證稱：伊曾於90年間向被告購買1.
02克拉之婚戒，伊平常很少戴該婚戒，於103年6月26日因戒指鬆鬆的，伊有帶上開婚戒去被告店裡修改戒圍，當場就由被告之配偶處理弄好，當天是由彭秀玉、李瑞玲陪伊去被告店裡，當場有被告及被告配偶在，因為伊與彭秀玉、李瑞玲不是專業，被告就拿出本件鑽石說很漂亮，很亮，很白，等級是VVS1，戒指是1.5多克拉，墜子是2克拉，應該沒有把鑽石拆下來秤，伊不確定有無當場秤，但被告應該有說曾拆下來秤過，伊記得自己有說好像有點黃，被告就說目測不準，被告也說本件鑽石有證書，被告有看過，但因為是寄賣，所以現場沒有證書，當晚被告有講了一個價格，告訴人2人覺得貴，希望便宜一點，也都有還價，亦即最後成交價，被告就說要打電話問賣方，被告經當場打電話給賣方後就說出一個價格，被告就說本件鑽石很便宜，很值得買，也說對方急著脫手，告訴人才同意購買，戒指、墜子就各以50萬元、70萬元成交，當時有說好隔天交款，要用現金，但細節伊不清楚，不是伊付錢；在103年6月26日買賣過程中並沒有看到「邱琳慧」；後來李瑞玲拿所購買之鑽石送去鑑定，結果差距很大，李瑞玲有將上情告知伊及彭秀玉，彭秀玉也拿所購買之鑽石去鑑定，結果也有差距，彭秀玉、李瑞玲就跟伊說要回去找被告，所以伊與彭秀玉、李瑞玲有於103年7月15日回到被告店內，請被告處理收回去，被告有確認彭秀玉、李瑞玲拿回去之鑽石是否為當日購買的，被告有說電視上面的「花輪哥」（即告訴人李瑞玲所委請之鑑定人）是亂講，「花輪哥」官司很多，彭秀玉當場也有提到說GIF是什麼證書，被告回答說鑑定單位很多，被告也沒有說到「GIF證書」不對，因為伊之前向被告買之婚戒也是給「GIF證書」，伊婚戒之「GIF證書」也是被告交付的；伊只參與103年6月26日、同年7月15日部分，並未參與付款及其他經過等語（見本院卷一第185頁反面至第189頁）。
⒋茲自上開證人李瑞玲、彭秀玉、施純玉之上開證言參互勾稽
，就本件鑽石係由被告所出售，且被告於103年6月26日銷售本件鑽石時，確曾向渠等表示：本件鑽石係由「邱琳慧」委託被告銷售，「邱琳慧」開價不高，事後如附表一編號1、2所示之鑽石，可分別輕易以70萬元、90萬元之價格出售，且其曾親自拆下並鑑定本件鑽石，鑑定結果為Hcolor、VVS1，本件鑽石有證書，但要等成交交付鑽石時一併交付證書等情，而於成交當日並未見「邱琳慧」之人出現，且告訴人李瑞玲、彭秀玉向被告購買本件鑽石時及證人施純玉前向被告購買婚戒時均係由被告交付「GIF證書」等情核屬一致，並無齟齬矛盾之處，苟無事證足資認定上開證述與事實不符，尚不得逕予捨棄而不採。
⒌再者，告訴人與被告及被告前配偶梁榮輝間的錄音內容，經
勘驗結果摘要如下，有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審卷一第144頁反面至第154頁）：
⑴彭秀玉錄音檔一：
①時間「00：00至05：00」：
（ 前略 ）「彭秀玉：因為妳說這個等級那麼好，就是說像我們看那個你給我們看那個，以現在Hcolor、VVS1，那個價格的確是很好，所以應該很容易那個啦。」、「張予馨：可以呀，他現在可以賣掉沒問題。」…「彭秀玉：這個是人家託賣的。」、「張予馨：客人託售的，我們沒辦法講話，因為我們也不會賺他的錢，就是你們錢是直接給她的。」、「彭秀玉：對，對啦，欸這個當初，這個邱琳慧小姐，邱小姐他這個以前這個是不是也是跟你們買的？」、「張予馨：不是，不是。」「彭秀玉：她這個不是跟你買的喔？」、「張予馨：他在新加坡買的。」「彭秀玉：喔在新加坡買的。」、「彭秀玉：我以為他也是跟你買的，所以妳才幫她託售咧。」、「張予馨：沒有啦，不是，不是，我們自己的客人只要有東西我們都會，如果東西不錯，我們才會幫他賣。」、「彭秀玉：當初你這一顆也有把它拆下來，像這樣裸石，你說你託售…」、「張予馨：有秤重量。」、「彭秀玉：託售秤重量顏色你也有試、檢查過嘛厚，你才敢嘛厚，你才敢幫他。」、「張予馨：對阿。」…「彭秀玉：欸所以他當初，因為邱小姐不是跟你買的，所以你當初就是說，因為在你這託售都是你的熟客嘛厚？」、「張予馨：對對對。」、「彭秀玉：所以你那時候有拿下來看，你看了這個等級是H的沒有錯嘛？」、「張予馨：我就是看他很白呀，差不多H沒問題阿。」、「彭秀玉：對嘛，H沒問題，不可能差到那麼多到O啦厚？」、「張予馨：你說I好了，因為有的時候有人色差厚，I，J好不好，也不可能J下面啦，他太扯了啦。」、「彭秀玉：所以這個以你專業來鑑定，是不可能到J，是不可能到J以後，對不對？」、「張予馨：因為這個，對阿我有，我有LICENSE的。」（ 後略 ）（見原審卷一第145頁至第146頁反面）。
②時間「05：00至09：30」：
（前略）「彭秀玉：欸我們這個是，我們這個是VVS1，他給我們看成SI2的淨度。」、「張予馨：你可以看這個嘛，這是Debeers給的圖嘛，這不是我們自己弄得，這是Debeers給的圖，這是全世界都一樣的，他就是鑑定一定都是這樣子。」、「彭秀玉：所以張小姐，以你看過這個鑽石，你也是專業的鑑定師，所以不太可能像那個誰，落差那麼高對不對，什麼八、八個等級以外？」、「張予馨：他很乾淨阿，在…（無法辨識）底下看，他這個太誇張了，他真的太誇張了。」…「張予馨：那個那時候我拆下來的。」、「彭秀玉：對阿。」、「張予馨：不然我怎麼會知道重量。」、「彭秀玉：因為就是。」、「張予馨：我就是知道，一定要拆我才知道重量，要不然你講2克拉的，我哪知道1克拉還是2克拉。」、「彭秀玉：對，沒錯，因為當初…」、「張予馨：到時候不就賠死了，他如果說他不賣了，我們不就賠他了嗎？可是我們自己也會把關嘛，我沒賺你錢，還要賠你，那怎麼行？」、「彭秀玉：對，沒錯，對呀，對啦，對，當初我們在買的時候，就是因為說知道你有鑑定師資格，你也告訴我們說…」、「張予馨：是阿，我有四張執照欸，現在不是講假我們放在白紙上耶，我們放是這樣放，我們不會這樣子，沒有人放這樣子鑑定的，真的，人家絕對都是放在那個白紙上面的。」、「彭秀玉：所以我們當初也是想說妳已經那個，把它取下用裸石來鑑定，鑑定出是Hcolor及VVS1。」、「張予馨：對阿，很乾淨阿，很乾淨。」、「彭秀玉：所以不太可能說鑑定出來差那麼遠啦。」、「張予馨：對阿，她這顆是蠻乾淨的阿，VVS1沒有問題阿，他太扯了，這個黃傑齊太扯了，他這顆蠻乾淨的阿，你可以自己看。」…「彭秀玉：這一顆是我的，然後呢，我的拿去另外一家，因為你那天講好幾家嘛。」、「張予馨：對對對。」…「張予馨：你這顆也很乾淨阿，因為我記得我看的都，我有看阿，所以很清楚我才會幫他託售，不然它不好，哪可能幫她託售，給我們客人罵死喔。」、「彭秀玉：是阿是阿。」、「張予馨：對不對，一定會被客人罵死的。」（後略）（見原審卷第147頁至第148頁反面）。
⑵彭秀玉錄音檔二：
①時間「00：00至05：00」：
（前略）「彭秀玉：欸我們這一顆當初張小姐說她這顆2克拉
的，然後說隨便90萬都賣出去，我這顆60、70隨便都賣出去耶，阿賣兩個月張小姐都沒有幫我們。」、「梁榮輝：沒有，我說良心話，因為現在正在選舉，我們都…（無法辨識），不是沒有生意是沒有客人進來，這兩個月，你要等到11月底…」、「彭秀玉：12月總統、選舉才選欸，那我們不就不要賣了嗎？」、「梁榮輝：沒有辦法阿，你看，你自己看…（無法辨識）價目表沒有騙你的，這個是你的…（無法辨識），這個價錢是超越你的鑽石價錢。」、「彭秀玉：我知道啦，所以厚，這個張小姐講的，這顆2克拉賣90萬，沒問題嘛？」、「梁榮輝：本來就是。」、「彭秀玉：阿我這一顆賣60、70萬沒問題嘛？」、「梁榮輝：本來就是。」、「彭秀玉：喔…」、「梁榮輝：你那個是1克拉半嘛，2克拉還是1克拉半，拜託，現在一個2克拉要150萬才有的。」、「李瑞玲：你說2克拉要150萬。」、「梁榮輝：對呀。」、「李瑞玲：你說我的要150萬，但是要有等級阿。」、「彭秀玉：但是要那個等級要Hcolor、VVS1才是。」、「梁榮輝：
我幫你看嘛，我幫你算嘛。」、「李瑞玲：好，那我的是H，然VVS1。」、「梁榮輝：我幫你算嘛，其實真的有時候，我真的跟客人講話，有時候我會吐血，直接看表。」、「彭秀玉：沒關係，我們很理性啦，我們很理性，慢慢講。」、「梁榮輝：你看啦，你這個是多大？」、「彭秀玉：她2.05，我1.51啦。」、「梁榮輝：好，2.05這個 阿厚 。」、「李瑞玲：VVS1。」、「梁榮輝：VVS1然後咧？」、「李瑞玲：
H。」、「彭秀玉：HColor啦。」、「梁榮輝：18，一萬8000，1850塊。」、「彭秀玉：不是啦，1850美金啦。」、「李瑞玲：嘿，185。」、「梁榮輝，18500嘛，乘以30。」、「彭秀玉：再乘以2.05啦，2.05克拉，這是一克拉的報價捏。」、「梁榮輝：等等等等，等一下。」、「彭秀玉：她這是兩克拉捏，1850啦。」、「梁榮輝：1850乘以2乘以30，拜託你，一百多萬。」、「李瑞玲：厚，110，那90萬可以幫我賣掉厚？」、「彭秀玉：110你說你，張小姐說這個90萬很容易賣掉對不對？兩克拉那個？」、「梁榮輝：有客人，真的很容易，越大的鑽石越有人買。」、「彭秀玉：我知道。」、「梁榮輝：你現在跟我說10分，8分那個鑽石，你拜託你送給人家都不要。」、「彭秀玉：欸，所以我這顆
60、70萬賣應該也，上次張小姐是這樣跟我說喔。」、「梁榮輝：我看我是否有算錯啦。」、「彭秀玉：你有算錯啦，
1.5克拉，你那個倍數沒有乘進去，你VVS1的淨度沒有算進去啦。」、「梁榮輝：不是，不是應該這麼這麼算，給你們這樣搞一搞我都給你搞亂掉了，應該不是這樣。」、「彭秀玉：欸你上次張小姐幫我算這顆1.5克拉的。」、「梁榮輝：應該沒有這麼便宜。」、「彭秀玉：她這顆200萬啦，我這顆是將近100萬啦。李瑞玲：H阿，185對阿，VVS1。」、「彭秀玉：欸你VVS1還要乘一個級數耶，你VVS1還要乘一個級數啦。」、「梁榮輝：18500乘以30再乘以…」、「李瑞玲：1.5阿，真的。」、「梁榮輝：100多萬沒有錯。」、「彭秀玉：100出頭是我這個啦，她這個2克拉上次算的，是說將近200萬啦。」、「梁榮輝：彭小姐，說良心話，總之，如果有客人，就很快賣，現在選舉，你要我怎麼生給你？」（後略）（見原審卷一第149至150頁）。
②時間「05：30至10：00」：
（前略）「彭秀玉：那邱琳慧拿來賣的時候，她運氣很好耶，她一天，隔一天就賣掉了耶，我們兩個怎麼運氣這麼不好，賣了兩個多月都沒有人問？」、「梁榮輝：我們沒有賺你錢啦，問良心話，你自己那天跟人家電話聯絡的呀。」、「彭秀玉：我沒有跟她電話聯絡阿。」、「梁榮輝：不是你聽到她跟她電話聯絡的嗎？」、「彭秀玉：我從頭到尾都沒有跟邱琳慧講到話。」、「梁榮輝：問題是我們張小姐也沒有賺你們的錢，錢是匯入到她戶口的阿。」（後略）（見原審卷一第151頁）。
⒍綜合上開證人所述，再參以前揭錄音譯文內容， 益徵 被告確
曾表示本件鑽石係由「邱琳慧」委託其出售，其亦曾親自拆下並鑑定本件鑽石之品質為Hcolor、VVS1等情，且於告訴人以被告曾於銷售時告知本件鑽石事後可輕易分以70萬元、90萬元之價格出售之問題質問被告前配偶梁榮輝時，梁榮輝亦未就上情提出任何否認之說詞；倘若本件鑽石係告訴人2人私下與「邱琳慧」達成交易而與被告無涉，則身為非交易當事人或關係人之被告，於告訴人2人質以品質落差之際，自可直接說明與其無關並拒絕處理，何以反而多次出言維護本件鑽石之品質？而且於告訴人彭秀玉交付本件支票時，若交易相對人「邱琳慧」本人在場，又何以係由與該次交易無關之被告在附表二編號3所示簽收單上簽註收取本件支票之內容？再經比對告訴人李瑞玲委請鑑定後所提出之鑑定書鑑定標的物之照片（見他卷第12頁）、如附表一編號二號所示系爭鑽石之照片（見他卷第15頁下方照片），樣式並無不合；而卷附「GIF證書」（見他卷第6至7頁）上所載之鑽石重量、純淨度及顏色，亦與如附表二編號5、6所示客戶託售單上由被告親自書寫之鑽石重量、純淨度及顏色相同，則以被告自陳開店經營鑽石買賣及有相關辯識鑽石品質能力證照之資歷，若非有意繼續掩飾本件鑽石品質之實情，豈會不加查證該「GIF證書」之真偽而仍予全盤採為依據並為託售登載？⒎被告雖以本件支票背面「邱琳慧」及「張予馨」之背書均非
其所簽云云置辯。然經比對本件支票、被告提出並指出為其親簽之單據正本一冊、被告前往銀行等金融機關開戶所簽具之相關資料、如附表二編號3所示之簽收單正本、被告於104年6月15日當庭書寫「邱琳慧」字跡、本案他卷及偵查卷內被告在相關筆錄之簽名，本件支票背面「邱琳慧」及「張予馨」之背書簽名，核與其餘經被告確認為其親簽部分，關於運筆之筆順、態勢甚為一致，且筆法及慣性亦均相同，且經原審依被告聲請將上開資料囑託法務部調查局實施筆跡鑑定，經該局以特徵比對法鑑定結果，認定：「甲1（即本件支票背面之「邱琳慧」簽名）、甲2（即本件支票背面之「張予馨」簽名）類筆跡均與乙類（即其餘被告確認為其親簽部分）筆跡筆畫特徵相同」，並就判斷筆跡相同之依據逐一詳細分析說明，此有法務部調查局105年8月23日調科貳字第10503401250號函及所附問題文書鑑識實驗室鑑定書在卷可佐（見原審卷一第269至272頁）。又被告迄今無法提出其所辯真有在場「邱琳慧」之人的相關資料以供本院調查究明，也未能提出有獲得「邱琳慧」授權而代為背書之資料用以解免其責，是被告在本件支票上偽造「邱琳慧」背書後持以向臺北富邦商業銀行信義分行行使之犯行，應堪認定。至辯護人以為何前經內政部警政署刑事警察局函覆無法認定之事項，嗣於法務部調查局卻可鑑定，因而質疑鑑定或有不公及不正確，不足採信云云為辯，惟原審經檢送供筆跡鑑定之本案他字卷宗，除告訴人之書狀及筆錄外，亦有被告及其前配偶梁榮輝之相關筆錄，尚難以上開卷宗內有告訴人之書狀及筆錄存在即推論鑑定人有何偏頗告訴人之不公情事，再同一自然人先後書寫相同之字詞，筆跡本即因書寫人有意或無意之調整或書寫習慣而不可能完全一致，實難以些許及細微之出入即推論鑑定人之鑑定有不正確之情，被告前開所辯，難謂與經驗法則無悖，此部分未見對筆跡鑑識專業之具體指駁，徒有空泛質疑，尚無可採。從而，被告及其辯護人於本院審理中另以應再送交其他機關（構）就同上事項予以鑑定云云，則因此部分事證已明，認無重複囑託鑑定必要，附此敘明。⒏被告及辯護人固另以告訴人2人與被告間因侵權行為損害賠
償事件（臺灣臺北地方法院106年度訴字第1527號）業經於106年7月26日成立訴訟上和解，被告得以取回前於103年9月12日在被告店內封緘之鑽石後，旋送往中國寶石鑑定顧問有限公司（設臺北市○○區○○路○號8樓808室）由該公司負責人 張宏輝 以鑑定設備檢視結果，均發現有電射編碼，可登入GIA鑑定機構之網站查詢得知該鑽石之成分、重量、等級，而提出GIA報告影本2紙為憑（見本院卷一第406頁、第
408頁）。惟觀上開GIA報告上各載之報告發布日期，分別為105年11月4日、106年5月30日，有卷附之上開GIA報告影本及GIA回覆本院之函文（見本院卷二第113頁）可參；而其報告發布日期介於本件鑽石於103年9月12日在被告店內封緘之後，嗣為被告因上開於106年7月26日和解成立得以取回開拆之前，故於封緘且為告訴人持有狀態下，如何有送請GIA鑑定之事？被告及辯護人提出上開GIA報告後，逕以主張依該等GIA報告所載，確有「HColor」、「VS1」之等級云云，卻未能就與本件鑽石之關聯性加以釋明，自難遽以採信。
⒐至證人梁榮輝雖於本院審理時陳稱：有一個客人走進來，說
想賣2顆鑽石，當時有2組客人在店內，被告正跟想賣鑽石的客人聊時，告訴人彭秀玉也說想看賣鑽石的客人要賣的鑽石，說他們想要這個鑽石，後來就直接賣給他們，沒有賣給被告的店云云。然查證人梁榮輝於警詢時即陳稱：「（問：告訴人彭秀玉及李瑞玲係向何人購買珠寶首飾？）因為當時我不在場，所以都是聽我太太張予馨事後跟我說的，據我太太跟我所述，當時是一位客人拿珠寶首飾來店裡（一只鑽戒和一顆鑽石吊墜），告訴人彭秀玉和李瑞玲看到便私下和對方買賣」、「（問：當時現場除告訴人彭秀玉、李瑞玲及被告張予馨以外，尚有何人在場？）我當時不在場我不知道」、「（問：所購買之珠寶首飾為何？其詳細規格為何？市價約多少？）她們買賣我不在場，我不知道」等語（見他卷第54頁），僅就其是否在場目睹交易一節，證人梁榮輝所述即明顯先後迥異，甚至於本院審理時另證稱：當時其是在地下室透過閉路電視可以觀察到買賣，該閉路電視可看到影像，也可以聽到對話內容云云，亦與一般所見閉路電視通常之使用經驗有別，倘被告店內真有如此功能強大之設備，卻迄未經被告提供憑以調查，實難採信。再者，就在場有無「邱琳慧」之人一節，證人梁榮輝於警詢時陳稱：「（問：邱琳慧當時是否在場？）我不知道」等語（見他卷第54頁），嗣於本院審理時亦稱：「（審判長問：賣鑽石的人是否叫『邱琳慧』？）他們不留名字的，賣東西的人怎麼會留名字」等語（見本院卷二第170頁）， 惟旋 又稱「第一次他們買賣我在地下室，第二次以後我就有參與」、「（審判長問：第二次是否是交支票時？）是」等語（見本院卷二第172頁），則苟真有「邱琳慧」之人在場，至少於第二次交付支票時，既於票據上可見有受款人「邱琳慧」，又有於支票背面簽名「邱琳慧」，且該名「邱琳慧」尚自被告及證人梁榮輝之店內取走120萬元之現金，凡此種種，均攸關鑽石交易之重要事項，證人梁榮輝既謂自己在場，豈會不知？是以尚難以證人梁榮輝此等前後矛盾、事理不一，所證瑕疵顯俱之證述而為有利被告之認定。
⒑此外，被告雖另引用如附表二編號4所示銷售單作為告訴人
李瑞玲等人未經詐騙之依據，惟證人即告訴人李瑞玲於原審審理時證稱：伊並未如附表二編號4銷售單所示於103年8月11日向被告購買南洋珠墜，如附表二編號4所示銷售單上簽名像是伊簽名，但伊確定沒有再買上開物品，伊已經覺得被告出售之鑽石是假的，怎麼可能再去買上開物品等語（見原審卷一第185頁）；告訴人彭秀玉於原審審理中亦證稱：103年9月12日根本沒有拿被告所述李瑞玲額外購買之南洋珠墜，也沒談到此事等語（見原審卷一第192頁至第193頁反面），可見此部分是否屬實，已難認定，遑論縱使告訴人與被告間果真存有多次交易先後進行，則基於各次交易之不同考量，一如本件告訴人2人察覺有異後，或先理解為鑑別失誤，故優先考量委由被告託售取回成本即可，而未指係惡意詐騙所為即予提告，是被告此等辯詞，尚難為其有利認定。
㈡綜上，足認被告上開所辯各節，顯係圖卸飾詞，殊無可採，本件罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第
216條、第210條之行使偽造私文書罪（含行使偽造「GIF證書」及行使本件支票背面偽造「邱琳慧」背書部分，起訴書就行使偽造「GIF證書」部分漏引刑法第216條、第210條之法條）。
㈡本件檢察官雖僅就本案被告詐欺及行使偽造「GIF證書」部
分提起公訴，而漏未就被告行使本件支票上偽造「邱琳慧」背書部分提起公訴，然此部分與前開經起訴部分有實質上一罪之關係，且經檢察官、被告及辯護人於本院審理中就此進行攻防及辯論，本院自應併與審理。
㈢被告在本件支票背面偽簽「邱琳慧」署名以偽造「邱琳慧」
背書，再持向銀行行使，偽造署押及偽造私文書之犯行，分別為偽造私文書及行使偽造私文書之低度行為，均不論罪。㈣被告交付偽造「GIF證書」2張以行使及於本件支票背面偽造
「邱琳慧」署押以行使之行為，時間緊接，為接續犯，應包括論以一罪。
㈤被告以一施用詐術行為，同時詐騙告訴人2人分別交付財物
及本案被告上開行為同時觸犯詐欺取財及行使為造私文書罪部分，均為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從重論以一行使偽造私文書罪。
三、撤銷改判之理由：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：按
關於沒收規定，刑法於104年12月30日修正公布第2條、第38條、第40條，增訂第38條之1、第38條之2、第38條之3、第40條之2條文及第5章之1章名；另於105年6月22日再次修正公布第38條之3，均自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。被告因本案犯罪而有120萬元之犯罪所得，但未扣案，然沒收或追徵新制，關於剝奪行為人不法利得者，係為避免犯罪成為一種值得投資之「事業」，防止無端因犯罪保有利益而形成犯罪之誘因，以達成犯罪預防之目的。原判決未及審酌上開被告嗣與告訴人2人於民事訴訟上成立和解，暨被告已分別以華南商業銀行大安分行簽發之支票各75萬元、95萬元支付告訴人彭秀玉、李瑞玲有和解筆錄影本（見本院卷一第260至262頁）、發票人為華南商業銀行大安分行、面額為75萬元、95萬元、受款人為彭秀玉、李瑞玲、及票據號碼為BD0000000號、BD0000000號之支票各1張（見本院卷一第263頁、第264頁）在卷可考，應認上開犯罪所得已實際合法發還被害人，依修正後刑法第38條之1第5項規定，即不予宣告沒收或追徵，從而，原判決仍於主文諭知犯罪所得之沒收、追徵，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前，其此部分上訴為無理由；至其上訴意旨另以被告已與告訴人成立和解，依和解條件履行支付款項，金額合計已逾定之犯罪所得，應認已無保有犯罪所得，原審對此未及審酌，仍為犯罪所得120萬元沒收之諭知，應有違誤等語，則為有理由。是以，原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告本案被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均矢
口否認犯行，雖已與告訴人2人達成和解，惟其於原審及本院審理期間，辯詞多所反覆，耗費訴訟資源甚巨，且參以本案被告犯罪手法、犯罪動機及犯罪對於告訴人2人所生損害之程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
㈢被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告
前案紀錄表在卷可憑（見本院卷一第134至137頁；本院卷二第195至197頁），其因短於思慮，致罹刑典，於本院審理中已與告訴人成立和解，並依和解條件履行支付金額完畢，有如前述，告訴人2人亦因此具狀陳報不再就本案表示意見（見本院卷二第265頁），經此次科刑教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，是本院認為前開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新，且酌情被告尚無依刑法第74條第2項規定附加負擔之必要。
㈣本件支票背面之「邱琳慧」署名1枚，為偽造之署押，應依
刑法第219條規定，併與宣告沒收。至未扣案之犯罪所得120萬元，則因本件被告與告訴人間因成立和解，並已依和解內容支付金額，應認有修正後刑法第38條之1第5項規定，已實際合法發還被害人之情形，不予宣告沒收或追徵，有如前述（見理由欄貳㈠），末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第339條第2項、第55條、第74條第1項第1款、第219條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃育仁提起公訴，檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國107年4月26日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官黎惠萍法官張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林明慧中華民國107年5月3日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────┬────────┬────────┐│編號│被告佯稱之品質│經告訴人自送鑑定│交易價格及買受人││││後得知之品質││├──┼────────┼────────┼────────┤│1│VVS1│VS2│彭秀玉以新臺幣50│││Hcolor│Kcolor│萬元購得│├──┼────────┼────────┼────────┤│2│VVS1│SI1│李瑞玲以新臺幣70│││Hcolor│ApproximateO│萬元購得│└──┴────────┴────────┴────────┘附表二：本件相關單據文件一覽表┌──┬─────────────────┬─────────────┐│編號│內容│卷內位置│├──┼─────────────────┼─────────────┤│1│編號600581銷售單│①白單正本見卷外證物袋內銷│││李瑞玲於0000000另購買水晶鑽戒、耳│售單一冊內，白單彩色影印│││環1套│見單據資料卷第50頁││││②被告於本院偵查及審理中提││││出之影本被證1，分見臺灣││││臺北地方法院檢察署103年││││度他字第9983號卷第87頁、││││本院卷一第106頁││││③被告另於0000000當庭提出││││綠單正本一張，存卷外證物││││袋，彩色影印見本院卷一第││││163頁│├──┼─────────────────┼─────────────┤│2│編號600582銷售單│①正本見卷外證物袋內銷售單│││彭秀玉於0000000購買系爭鑽石，收取│一冊內│││系爭支票付現金額120萬元│②彩色影印見單據資料卷第51││││頁│├──┼─────────────────┼─────────────┤│3│本件支票之簽收單│①正本見卷外證物袋內│││「代收茲收取邱琳慧鑽石銷售2個│②影印見臺灣臺北地方法院檢│││→1.51克拉2.05克拉共120萬元正←│察署103度他字第9983號卷│││→無誤張予馨0000000」│第5頁│├──┼─────────────────┼─────────────┤│4│編號600590銷售單│①正本見卷外證物袋內銷售單│││李瑞玲於0000000購買南洋珠墜│一冊內。││││②彩色影印見單據資料卷第59││││頁│├──┼─────────────────┼─────────────┤│5│編號700282客戶託售單│①黃單正本夾在卷外證物袋內│││①李瑞玲於0000000持附表1編號2所│銷售單一冊內│││示鑽石（2.05克拉、Hcolor、VVS1│②黃單彩色影印見單據資料卷│││）委託以90萬元銷售│第73頁│││②李瑞玲於0000000取回上開鑽石││├──┼─────────────────┼─────────────┤│6│編號700283客戶託售單│①黃單正本夾在卷外證物袋內│││①彭秀玉於0000000持附表1編號1所│銷售單一冊內│││示鑽石（1.51克拉、Hcolor、VVS1│②黃單彩色影印見單據資料卷│││）委託以70萬元銷售│第72頁│││②彭秀玉於0000000取回上開鑽石││└──┴─────────────────┴─────────────┘