裁判字號：最高法院107年台上字第352號民事判決
裁判日期：民國107年04月11日
裁判案由：分配表異議之訴等
最高法院民事判決107年度台上字第352號上訴人彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 張明道 訴訟代理人 楊淑琍 律師被上訴人 張志賢 訴訟代理人 陳盈光 律師被上訴人 戴正忠 上列當事人間分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國105年4月26日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（104年度重上字第23號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人請求確認臺灣彰化地方法院99年度司促字第15066號支付命令所載被上訴人張志賢對被上訴人戴正忠之借款及利息債權不存在，與請求確認被上訴人張志賢之抵押權不存在及命被上訴人張志賢塗銷抵押權登記之訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由本件上訴人對原審駁回其請求確認臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）99年度司促字第15066號確定支付命令（下稱系爭確定支付命令）所載被上訴人張志賢對被上訴人戴正忠新臺幣（下同）2,500萬元借款債權及其利息債權不存在之訴部分，對張志賢提起第三審上訴，依民事訴訟法第56條第1項第2款規定，其效力及於戴正忠，爰併列戴正忠為被上訴人，合先敘明。
其次，上訴人主張：伊與戴正忠間清償債務強制執行事件，經彰化地院以101年度司執字第46536號強制執行事件受理，並囑託臺灣金融資產服務股份有限公司中部分公司以102年彰金職金字第109號強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行。惟系爭執行事件之併案執行債權人張志賢所持執行名義即系爭確定支付命令所載其對戴正忠2,500萬元之本息債權，業經另件分配表異議之訴等事件（即彰化地院100年度訴字第1066號，下稱第1066號事件）及原法院101年度上易字第194號（下稱第194號事件）判決確認不存在確定，張志賢猶持該支付命令聲請強制執行，自非合法。另戴正忠於民國97年10月21日以第一審判決附表一、二所示土地、建物（下稱系爭不動產），為張志賢設定2,500萬元之普通抵押權（彰化縣北斗地政事務所北登資字第066190號，下稱系爭抵押權），以擔保對張志賢於97年10月18日所立之金錢借貸，惟張志賢未交付該借款，彼此間無抵押權債務存在，基於抵押權從屬性，系爭抵押權應予塗銷。然戴正忠怠於請求塗銷，系爭抵押權存否及擔保之債權為何，均未明確，妨害伊對抵押物之私法上權益等情，依民法第242條、第767條規定，求為㈠確認系爭確定支付命令所載張志賢對戴正忠之借款債權2,500萬元及利息債權不存在。㈡確認張志賢之系爭抵押權不存在，及張志賢應將該抵押權之設定登記予以塗銷之判決（其餘未繫屬本院部分，不予論述）。
被上訴人張志賢則以：上訴人既於另件對張志賢、戴正忠（下稱張志賢等2人）所提分配表異議之訴等事件二審審理中，減縮關於確認系爭確定支付命令所載債權不存在之訴，依民事訴訟法第263條第2項之規定，不得提起同一之訴。訴外人即伊母 張戴 免（
101年1月20日死亡）對戴正忠有2,500萬元借款債權，嗣將該債權讓與伊，戴正忠受債權讓與之通知後，為伊設定系爭抵押權以為擔保，系爭確定支付命令之聲請狀所載消費借貸債權即該伊受讓之債權，亦為系爭抵押權所擔保之債權，該債權自屬存在等語。被上訴人戴正忠則以：伊與訴外人即張志賢之父 張欉 約定，張志賢應於系爭抵押權設定登記後代伊清償對訴外人彰化縣北斗鎮農會、上訴人公司等共計2,500萬元債務，惟事後張志賢未代伊清償，伊對張志賢並無債務。系爭確定支付命令所載之債權不存在，伊業已提起再審之訴，且另件分配表異議之訴亦判決確認系爭支付命令所載債權不存在確定，系爭抵押權擔保之債權不存在，該抵押權登記應予塗銷等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回上訴人在第一審之訴，係以：張志賢以戴正忠於97年12月21日向伊借款2,50
0萬元為由，向法院聲准核發系爭確定支付命令後，對戴正忠聲請強制執行之事實，為兩造所不爭執。上訴人另件對張志賢等2人提起確認系爭確定支付命令所載債權不存在訴訟及分配表異議之訴，經第1066號事件判決上訴人全部勝訴後，張志賢提起上訴，上訴人於二審第194號事件審理中，減縮（確認債權不存在部分）應受判決事項之聲明，僅存分配表異議之訴，經張志賢同意，其減縮聲明（確認系爭支付命令所載債權不存在）即與撤回該部分之起訴無異，乃上訴人於本件再對張志賢等2人提起確認系爭支付命令所載2,500萬元及其利息債權不存在之訴，核與民事訴訟法第263條第2項規定有違，自不合法，不應准許。戴正忠不爭執於90年間積欠其姑母 張戴免 300萬元，91年9月間張戴免將其女 張錦曲 名義（張戴免、戴正忠均為連帶保證人）所貸款項2,200萬元交其使用，然未證明已依張戴免之要求，於96年7月19日將所○○○鎮○○段第0000、0000建號應有部分1/20移轉予張錦曲，所辯對張戴免之債務已清償而消滅，非可採信。參諸張戴免與張志賢於97年10月16日所立（債權讓與）通知書、本票（下稱系爭本票），及證人 許富 （張戴免之外甥，前開通知書之代筆人）之證述，暨系爭抵押權擔保之債權為「戴正忠對張志賢於97年10月18日所定之金錢借貸」等情，可知張志賢受讓借款債權日（97年10月16日）與系爭抵押權擔保債權之原因發生日（97年10月18日）僅相距2日，金額同為2,500萬元，2者應屬同一債權；況依戴正忠出具之同意書及系爭本票，可知戴正忠於97年12月21日簽發面額2,500萬元本票予張志賢，100年2月14日同意由張志賢收取其出租土地之每月租金1萬5,000元，及於同年3月7日、8月31日將出售不動產所得50萬元、40萬元交予張志賢諸情，可認戴正忠於受債權讓與之通知後，為張志賢設定系爭抵押權以為擔保。上訴人及戴正忠復未證明張志賢該抵押權所擔保之債權已消滅，上訴人請求確認系爭抵押權不存在及代位戴正忠請求塗銷該抵押權登記，即屬無據，不能准許等詞，為其判斷之基礎。
按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，其效力及於共同訴訟人全體；又他造對於共同訴訟中一人之行為，其效力及於全體，此觀民事訴訟法第56條第1項第1款、第2款規定即明。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴，同法第262條第1項、第3項及第263條第2項亦定有明文。查上訴人對張志賢等2人所提確認系爭確定支付命令所載債權不存在之訴，其訴訟標的對於該2人須合一確定，為原審所認定（見原判決第2頁），則上訴人於另件對張志賢等2人提起確認系爭確定支付命令所載債權不存在訴訟，經第1066號事件判決勝訴後，張志賢不服對之提起第二審上訴，其效力應及於戴正忠，乃上訴人於第二審審理中將該訴撤回（見原判決第9頁），依上開說明，似亦應得戴正忠之同意，始生撤回之效力。原審未究明該撤回是否已得戴正忠之同意，即逕認生撤回之效力，進而以上訴人於本件復對張志賢等2人提起確認系爭支付命令債權不存在之訴，違背民事訴訟法第263條第2項規定，而為上訴人不利之判決，已嫌速斷。次按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又申請普通抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明擔保債權之種類及範圍，土地登記規則第111之1條前段定有明文。所謂擔保債權之種類，於普通抵押權即指擔保債權成立之原因。又債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，民法第297條第1項定有明文。查依土地登記簿謄本記載，系爭抵押權擔保債權種類及範圍為「債務人（戴正忠）對抵押權人（張志賢）於97年10月18日所立之金錢借貸」（見第一審卷第34頁反面）。而證人 許富先 證述：伊在寫（債權讓與）通知書當日有問張戴免，戴正忠是否知道你要讓與（債權予張志賢）這件事，張戴免說有告訴戴正忠，戴正忠知道。故拜託伊保管這張通知書，所以伊沒有（將通知書）寄給戴正忠等情（見第一審卷第105頁）；復證稱在98年間，目睹張戴免對戴正忠稱將2,500萬元債權讓與張志賢之情（見第一審卷第226頁反面、第227頁），則縱張戴免對戴正忠有2,500萬元債權，並將之讓與張志賢，然張戴免或張志賢究係何時將債權讓與之事實通知戴正忠，對戴正忠生效力？許富為何不將（債權讓與）通知書交付戴正忠？原審悉未究明，即逕認該債權讓與於97年10月16日對戴正忠發生效力，亦嫌速斷。又系爭抵押權所擔保者為戴正忠對張志賢於97年10月18日成立之金錢借貸，至於戴正忠簽交發票日為97年12月21日之系爭本票，前似經張志賢持以對戴正忠聲請核發系爭確定支付命令（見第一審卷第12頁支付命令聲請狀），而原審復認系爭確定支付命令所載之債權不存在（見原判決第12頁），則可否以張戴免之債權讓與日與系爭抵押權擔保債權之原因發生日僅相距2日，即認張戴免讓與張志賢之債權即為系爭抵押權擔保之債權，仍滋疑義，尚待進一步釐清。原審未詳予調查審認，即為上訴人敗訴之判決，尤有可議。上訴論旨，指摘原判決不利於其部分違背法令，求予廢棄，非無理由。末按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，民事訴訟法第253條定有明文。上訴人於另件二審審理中撤回對張志賢等2人所提確認系爭確定支付命令所載債權不存在之訴，倘不生撤回之效力，訴訟仍繫屬於法院，則上訴人本件再行起訴，是否合法？案經發回，應由原審法院注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中華民國107年4月11日
最高法院民事第八庭
審判長法官王仁貴
法官陳駿璧法官李寶堂法官林金吾法官滕允潔本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年4月23日