裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第850號刑事判決
裁判日期：民國102年07月25日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第850號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳義璋上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第1159號，中華民國102年5月21日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵緝字第98號，經臺灣臺中地方法院改依通常程序審理判決），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件一）。
二、上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴意旨如附件二。
三、本件公訴意旨認被告陳義璋涉有妨害兵役之犯行，係以被告於偵查中之自白及卷附之教育召集令、中華郵政掛號郵件收件回執、員警職務報告、臺中市後備指揮部教育召集可下令人員清冊、臺中市後備指揮部查詢作業、臺中市後備第二旅第一營教育召集未報到人員名冊、被告全國通緝紀錄表、戶籍資料查詢各1份為論罪之依據。訊據被告陳義璋固不否認未依規定申報住居處所遷移及召集令無法送達之事實，惟堅決否認有何逃避教育召集之意圖，並以伊另案遭判刑確定，為躲避執行而至臺北工作躲藏，也未與家人聯絡，以避免通緝後被逮捕，伊並不是故意要逃避兵役召集等語為辯，經查：
㈠按妨害兵役治罪條例之訂定，係為避免意圖規避、投機取巧
而違反兵役法上應履行服役義務之徹底推行，為一行政刑法，其仍有刑法第12條規定者之適用。再參以91年6月26日修正前後之妨害兵役治罪條例第10條第1項之構成要件，舊法係規定「後備軍人有左列行為之一者，處．．．」，新法則規定「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處．．．」，新法新增「意圖避免召集處理」之構成要件，其立法說明即在使本條項之構成要件更加明確化，亦即其可罰之前提乃在於行為人有避免召集處理之主觀上意圖，其中為了確保國家兵員召集制度之順利運作，更於該條項第3款課予後備軍人居住處所遷徙時應向召集機關為申報之義務，使兵員召集機關得以掌握後備軍人動態並據以擬定召集業務，又同條第3項雖規定「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論」，分別依第5條或第6條科刑，似係將行為人之主觀意圖予以擬制，惟揆諸該法條規定之文字，不問行為人應首先該當「第一項之罪」即第10條第1項之罪，或所據以科刑之第5條、第6條之規定，其所處罰該等妨害兵役召集行為的重要基礎均在行為人有「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，亦即惟有具備此項主觀特別構成要件時，行為人所為有危害於兵役召集之行為，方有可罰性。進一步言，縱使後備軍人有居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達之事實，惟倘無積極證據足證其有避免召集處理之意圖者，仍非該當於該罪之構成要件，此即為大法官會議釋字第517號解釋文所揭櫫「至妨害兵役治罪條例第十一條第三項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然」意旨之所在。則妨害兵役治罪條例第10條第3項之罪既係以犯第1項之罪為前提，自不能排除上開增列要件之適用，雖修正後之條文仍保留「以意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修正後之法條文，既明確以「意圖避免召集處理」為要件，自應依新修正之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件（參考最高法院92年度臺非字第404號判決意旨）。
㈡被告陳義璋係臺中市後備司令部列管後備軍人，且設籍在臺
中市○○區○○路○○○巷○○號，惟自100年5、6月間即未居住於該處，復未依規定向主管機關申報，致使臺中市後備司令部所發，指定其應於101年5月23日至臺中市○○區○○路0段000號「成功嶺營區」報到之101年博愛甲字第251302號編號0333號教育召集令無法送達被告之事實，業據被告於原審及本院中坦承不諱，並有臺中市後備指揮部妨害兵役案件移送報告書、中華郵政掛號郵件收件回執、員警職務報告、臺中市後備指揮部教育召集可下令人員清冊、臺中市後備指揮部查詢作業、臺中市後備第二旅第一營教育召集未報到人員名冊各1份附卷可稽（見檢察署101年度偵字第17562號卷第6、7、9、13、17頁），則此部分被告居住處所遷移，未依規定申報，致使前開教育召集令無法送達之事實固堪認定，惟依前開說明，此部分至多僅能證明被告有未依戶籍規定申報居住處所遷移之事實，尚難依此遽以推認被告遷離上址戶籍住處時未依規定申報居住處所遷移之原因、動機為何，甚且進一步遽認被告主觀上即係基於意圖避免召集處理所為。
㈢公訴人雖稱被告遷移處所，係自行阻斷被告與原住居處所人
員之聯絡，顯然不顧召集令能否送達，主觀上已經兼具避免召集令的意圖。然惟按刑事法上「意圖」與「故意」，乃不同層次之構成要件要素，不應相互混淆；亦即刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思，其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，然於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（參考最高法院93年度臺上字第4798號判決意旨）。又後備軍人之戶籍遷徙或住址變更時，固應依後備軍人管理規則第7條第2款、第15條等規定，向主管單位申報異動登記，然一般國民對於此項行政法規，或因智識程度不足不知應為申報，而現代社會，一般人或因工作、就學、躲債、避仇、通緝逃亡等眾多因素，未居住於戶籍地或未申報居住處所遷移者所在多有，其原因眾多，要非僅止於「意圖避免召集處理」一端，自難僅憑有未依規定申報居住所遷移之客觀事實，即遽以認定後備軍人遷移居住地必出於意圖避免召集處理而為之，進而掏空該罪主觀構成要件之認定，違反罪刑法定主義之基本精神。
㈣查被告前因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院於99年3月2
日以98年度訴字第1534號判處有期徒刑9月，緩刑3年確定後，因再犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院於100年6月3日以100年度撤緩字第73號裁定撤銷前開妨害自由案件之緩刑宣告，並於100年6月28日確定在案，嗣並經臺灣臺中地方法院檢察署100年8月19日以中檢輝執量緝字第002659號發佈通緝，且前開違反槍砲彈藥刀械管制條例案件亦經臺灣臺中地方法院於100年12月20日中院彥刑緝字第000647號發佈通緝，迄至101年12月30日始遭緝獲等情，有臺灣高等法院被告全國通緝紀錄表、查捕逃犯作業查詢報表、刑案資料查註紀錄表、臺中市政府警察局第三分局健康派出所調查筆錄在卷可稽（見前開偵查卷第1至2、9至11頁、102年度中簡字第428號第10頁），顯見被告所述因妨害自由案件即將遭通緝方前往臺北工作躲藏，並非全無憑據。另被告因遭通緝，而久未返家乙情，亦有員警前往被告上開戶籍地訪查其父親所製作之職務報告在卷可憑（詳見上開偵查卷第9頁），足證被告於偵查及原審法院中所述：伊於100年5、6月間搬到臺北，係為避免另案通緝被查獲，始未返家或與家人聯絡，伊不知道那時會被教育召集等語（見102年度偵緝字第98號第15、18頁反面，102年度中簡字第428號卷第14頁反面），應非虛構，堪以採信。縱被告對於居住處所遷移而未依規定申報乙情，有所認知並容任其發生，而具備構成要件之未必故意，然前開構成要件故意，並不等同於本罪所定「避免召集處理之意圖」，亦不得跳躍式地逕行認定行為人具有「避免召集處理之意圖」。是被告對於受教育召集乙事，既不知情，且係為避免妨害自由案件遭緝獲，方遷移他處，則被告遷移住居所之目的，僅係為逃避該案執行，尚難遽以認定被告於遷移住居所之初，主觀上即具有避免召集之意圖。
㈤檢察官上訴意旨以被告於102年3月25日原審審理時自陳：「
（法官問：對檢察官聲請簡易判決處刑書之犯罪事實有何意見？）沒有意見，我承認。」、「（法官問：你是否知道你是後備軍人會隨時被教育召集？）對。」、「（法官問：依通緝資料記載，於100年8月19日你因案被通緝，其後又併案通緝4件，共計5件通緝，你剛又稱你知悉你是後備軍人，會被教育召集，又稱你不知道何時被召集，你是否知悉你不遷移地址且又不跟家裡人聯絡，召集令無法寄送給你？）是的。」、「（法官問：你知道召集令是依照你的戶籍地送達？）知道。」、「（法官問：你也知道你不去辦理戶籍登記，召集令是沒有辦法送達到你臺北的地址？）對。」、「（法官問：你在偵查中承認你妨害兵役治罪條例案件是否出於你本意？）是的」，及於102年5月26日原審審理程序中又自陳：「（檢察官問：你是何時北上到臺北？）我只記得大概是100年6、7、8月這期間左右。」、「（檢察官問：你在去臺北之前，都住在何處？）有時候住家裡，有時候住十甲東路真善美對面我工廠的老闆幫我租的，因為當時就知道可能要遭通緝了，所以就租那個地方居住，後來我想臺中還是危險，就跑去臺北。」、「（檢察官問：你在臺中有另一個租屋處，臺北的租屋處有無告訴家人？）沒有，我都沒有讓任何人知道。」、「（檢察官問：你在臺中的租屋處居住時，偶爾會回家，你的文件如何收取？）妨害自由的判決在99年6月退伍之前就收到了，我回去時，也沒有看文件。」、「（檢察官問：你在99年6月退伍當時，你們部隊的長官是否有告知你們日後接受教召的相關事項？）我知道要教召，是聽朋友講得，但是部隊有無宣導，我忘記了。」、「（檢察官問：你既然知道要教召，你日後分別離開家裡，到臺中及臺北承租房屋，你為何不告訴家人並通知部隊？）我怕被警察查緝，所以我連租屋處也沒有讓家人知道。」、「（檢察官問：你在臺中的租屋處承租多久？）住不到3個月。」、「（檢察官問：你在偵查中有為認罪的表示，後來在審理中又表示沒有意圖要躲避教召，但是依照剛才你所述，你也知道要接受教召，但是卻又不將你遷移住所的重要訊息告訴家人，有何意見？）我因為被通緝，所以離開家裡，我知道要教召，但是我不知道在我通緝這段時間會被教召。」等語，足見本件被告為後備軍人，對於除役前尚須依法接受上開召集等命令，及應依上開規定申報戶籍變更等事宜，理應知之甚詳。基此，被告未按址居住並遭發佈通緝時，即應知其有隨時接獲所屬臺中市後備指揮部發出召集令之可能，且有辦理地址變更異動登記之義務實至為明確，是應予論罪云云。然被告縱曾一度表示認罪，本院仍不得無視被告所為與妨害兵役治罪條例構成要件尚非完全合致之情，即逕予論科罪刑，況被告嗣於原審及本院亦否認有妨害兵役犯行，被告經緝獲後，固已明悉其於通緝期間有經教育召集之事，然其於初始通緝逃亡時，是否確有此認知，並非全無疑義，縱認或有認識，然目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，已如上述，本院尚不得以被告對可能有受教育召集或有認識，即無視被告係因另案執行通緝始逃亡之事實，逕認被告係基於避免召集處理之意圖而不辦理遷徙登記，自難逕予論罪。
四、綜上等情，被告所為與妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之要件尚有不符，揆諸上開說明意旨，原審所為無罪判決，尚無違誤，公訴人上訴意旨執持前詞指摘原審判決不當，並無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國102年7月25日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官王鏗普法官姚勳昌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳宗玲中華民國102年7月25日