裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3573號刑事判決
裁判日期：民國108年01月29日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3573號上訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官上訴人即被告鄭家惟選任辯護人魏敬峯律師(法扶律師)上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第456號，中華民國107年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第5139號、第6058號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於鄭家惟被訴於民國106年3月中旬某日犯轉讓禁藥罪部分暨定應執行刑部分均撤銷。
鄭家惟被訴於民國106年3月中旬某日轉讓禁藥予 吳博文 部分無罪。
其餘上訴駁回。
事實
一、鄭家惟明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，並經行政院衛生署依藥事法規定明令公告屬藥事法第22條第1項第1款所列禁藥，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國106年4月18日（原審判決誤載為「4月17日」，應予更正）凌晨2時3分許，以社群網站臉書（帳號暱稱「 鄭凱怡 」）傳送訊息與吳博文聯繫相約見面後不久，在其位於宜蘭縣○○鎮○○路居處附近全家便利商店內，交付1包（重量約1公克）禁藥甲基安非他命予吳博文，以此方式無償轉讓禁藥甲基安非他命予吳博文施用。嗣因吳博文另案通緝中，於同日下午5時45分許，經警在宜蘭縣○○市○○○路○號前緝獲並扣得上開禁藥甲基安非他命（毛重0.7734公克，驗餘0.7668公克），吳博文向警供出上情，始循線查悉。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方檢察署偵查起訴。
理由
壹、有罪部分（即被告於106年4月18日犯轉讓禁藥罪部分）：
一、證據能力之說明：
（一）有關證人吳博文於警詢時所為陳述之證據能力：
（1）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第
159條之3第3款分別定有明文。亦即，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為陳述，性質屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟司法警察（官）依法具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形、蒐集證據等職權，若毫無例外、一味將被告以外之人所為警詢筆錄予以排除，全無證據能力，實有違實體真實發現之訴訟目的；是如被告以外之人於司法警察（官）調查中所為陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於法院審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時（如死亡、所在不明無法傳喚或傳喚不到等），若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自有使上開陳述例外取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。
（2）查證人吳博文於106年4月18日警詢中之陳述【見宜蘭縣政府警察局宜蘭分局 警蘭 偵字第1060022353號卷（下稱警蘭偵字卷）第5頁至第9頁】，屬上訴人即被告鄭家惟（下稱被告）以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然證人吳博文經原審、本院屢次合法傳喚均未到庭，且經原審依法拘提未獲等情，有原審送達證書2份、宜蘭縣政府警察局礁溪分局107年8月29日警礁偵字第1070016360號函暨所檢附拘票、拘提結果報告書，本院送達證書、吳博文之個人基本資料查詢結果等在卷可證（見原審卷第55頁至第56頁、第72頁至73頁、第93頁至第94頁、第126頁至第132頁，本院卷第180頁、第191-1頁至第191-4頁），且證人吳博文另涉違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方檢察署於107年
7月27日發佈通緝，現仍通緝中等情，亦有其本院被告前案紀錄表、出入監簡列表、通緝紀錄表存卷可稽（見本院卷第64頁至第70頁、第186頁至第187頁、第238頁）。足認證人吳博文於原審及本院審理時有所在不明而無法傳喚到庭接受交互詰問之情形。雖證人吳博文除接受員警詢問製作筆錄外，就被告被訴轉讓甲基安非他命之案發經過，曾於檢察官偵訊時以證人身分具結證述（見106年度偵字第6058號卷第18頁正、反面），然或因詢（訊）問者詢（訊）問之方式、著重之重點、證人應訊之理解、表達能力等有所不同，以致兩者存有陳述繁簡之情形；本院審酌證人吳博文上開警詢筆錄記載，就形式上觀之，均係連續陳述、一問一答，筆錄記載完整而無簡略、零散之情形，對被告有利及不利事項均有記載，無明顯瑕疵，得見前開警詢筆錄之陳述內容，應係出於其自由意志而具任意性，復衡酌證人吳博文甫為警查獲後不久，即接受員警詢問製作筆錄，距犯罪事實發生時間較近，記憶較為清晰，且被告並不在場，較少權衡利害得失、或受他人干預、或有所顧忌而於思索下為保留陳述之情形，應認客觀上具有特別可信之情況。
而本件被告所涉轉讓禁藥犯行之相關聯絡過程，僅存於被告與證人吳博文間，無從以其他證據取代而達到同一目的，且證人吳博文於檢察官偵訊時亦未證述及此，是證人吳博文於警詢所為陳述，攸關被告是否成立本件轉讓禁藥犯罪，具有證明犯罪事實存否之必要性。綜上所述，證人吳博文上開警詢筆錄之陳述，依據刑事訴訟法第159條之3規定，例外認有證據能力。被告及其辯護人主張該筆錄為被告以外之人於審判外陳述，無證據能力云云（見本院卷第166頁），尚屬無據。
（二）次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查除上述外，本判決以下引用之各項供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時對其證據能力均表示「沒有意見」（見本院卷第166頁），迄本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見後進而辯論，以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。
（三）本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證），均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該證據均得採為證據，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何轉讓禁藥甲基安非他命予吳博文之犯行，辯稱：106年4月17日並未與吳博文見面，也未曾交付甲基安非他命給吳博文；106年4、5月間，伊與吳博文曾因金錢糾紛而發生口角、互毆云云（見原審卷第116頁，本院卷第162頁至第163頁）。經查：
（一）證人吳博文於檢察官偵訊時，經具結後證稱：被告曾有2次免費提供甲基安非他命給伊施用；伊確定有1次是在10
6年4月17日晚上，伊與被告透過臉書傳送訊息聯絡後，在同年月18日凌晨2時3分後沒多久，伊前往被告位於宜蘭縣○○鎮○○路居處附近的全家便利商店，被告交付約
1公克甲基安非他命給伊；被告是免費提供給伊施用等語（見106年度偵字第6058號卷第18頁反面），就其如何與被告聯繫、無償取得被告交付禁藥甲基安非他命之時間、地點及數量等相關細節均詳盡證述，並無明顯矛盾或不合常情之處；參以證人吳博文接受檢察官偵訊時（即106年10月13日）距離其向被告無償取得甲基安非他命之時間較近，且其所為證述內容係根據其持用手機翻拍其與臉書帳號暱稱「鄭凱怡」之被告對話訊息（見警蘭偵字卷第12頁）加以回憶當時經過，經具結後詳盡陳述，顯非憑空捏造、杜撰，亦無明顯矛盾或不合常情之處。衡之一般無償受讓毒品（禁藥）之人既非交付當場為警查獲而人贓俱獲，苟如不願指證毒品來源者，大可隨意虛構毒品來源係某真實姓名年籍不詳、綽號某某，或稱係與被告另事相約見面云云搪塞應付，當無甘冒偽證罪風險而為如此明確、詳盡之證述，堪信證人吳博文於偵訊時所證述之內容，要係其親身經歷見聞之經過，應非子虛。
（二）又證人吳博文於106年4月17日（星期一）晚間10時43分許至翌日凌晨2時3分許之某時許，曾透過臉書通訊軟體附設通話功能與被告（帳號暱稱「鄭凱怡」）通話數十秒，並於同年月18日凌晨2時3分許，與被告對話：「吳博文：但我要怎麼跟你拿錢。
被告（鄭凱怡）：明天找我。
吳博文：但我現在要用…」等情，有自證人吳博文持用手機翻拍其與臉書帳號暱稱「鄭凱怡」之被告對話訊息可稽（見警蘭偵字卷第12頁）；而被告亦供承其臉書帳號暱稱為「鄭凱怡」等語【見宜蘭縣政府警察局羅東分局警羅偵字第1060021397號卷（下稱警羅偵字卷）第4頁】，堪信被告於106年4月17日晚間10時43分許至翌日凌晨2時3分許，確有與證人吳博文聯繫。雖依前揭對話內容所示，被告與證人吳博文未明言交付甲基安非他命，惟甲基安非他命屬列管之第二級毒品、禁藥，無論持有、販賣或轉讓，均屬違法行為，且為司法機關所嚴查，此乃眾所週知之事，故甲基安非他命之交付大多係於隱密下進行，鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，多以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，查證人吳博文於警詢時證稱：伊是使用臉書帳號與毒品上游鄭家惟聯絡，對話中「拿錢」是向他拿第二級毒品安非他命之代號等語（見警蘭偵字第8頁），且被告與證人吳博文由上開模糊不清之對話內容，即對於彼此所述事情已有默契，被告並直接答稱「明天找我」等語，表達應允之意，此非但與證人吳博文前揭所稱係以代號與被告聯繫、取得甲基安非他命之證述相符，亦與現今毒品交易者為降低查獲風險，盡可能不在通話中提及具體情事，而僅以相約見面或彼此間心知肚明之話語溝通此毒品交易實務吻合。況證人吳博文與被告為前述之電話、訊息聯繫後未久，即於同日下午5時45分許，在宜蘭縣○○市○○○路○號前為警查獲，當場扣得甲基安非他命1包（毛重0.7734公克，取樣0.0066公克鑑驗用罄，餘重0.7668公克），且經採集證人吳博文之尿液檢體送驗，確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應等情，有該局106年4月18日警蘭偵字第1060009170號刑事案件報告書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表在卷可參（見本院卷第
220頁至第225頁）。是由證人吳博文於偵查中證述、前開與被告間對話內容、證人吳博文為警查獲時扣得甲基安非他命1包及尿液檢體呈安非他命及甲基安非他命陽性反應等客觀事證，相互勾稽以觀，足認證人吳博文前開證述有關被告於上開時、地，無償交付1包重約1公克之甲基安非他命等事實，應屬真實。
（三）被告及其辯護人雖以證人吳博文證述前後不一，且有受到警方誘導之可能，主張其證述不足採云云（見本院卷第26
2頁）。惟按證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納。查證人吳博文於106年4月18日警詢時證稱：以新臺幣（下同）1,000元價格向被告「購得」扣案之甲基安非他命等語（見警蘭偵字卷第7頁），固與其於同年10月13日檢察官偵查中證稱「他（被告）不跟我收錢，就是免費給我用」、「他是好朋友給我用」、「我是免費跟他拿的」等語（見106年度偵字第6058號卷第18頁反面）不同，然除此之外，證人吳博文於警詢、偵訊時，就其透過社群網站臉書與被告聯繫、相約見面之時間及地點、交付毒品（禁藥）甲基安非他命之種類及數量等攸關被告轉讓甲基安非他命給其施用之基本事實部分，始終為一致且詳盡之證述，並無前後互相齟齬之瑕疵，尚難僅因證人吳博文之證言有所出入部分，即全盤否定其證言之真實性。況證人吳博文於偵訊時已證稱：「我在警察局的時候，剛好在退藥，警察說我是跟他買的，後來我跟警察說我是免費跟他拿的」等語（見同上偵卷第18頁反面），佐以證人吳博文於106年4月18日下午5時45分許為警查獲後所採集之尿液檢體，經鑑驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，足認證人吳博文為警採尿前96小時內確有施用甲基安非他命之行為，業經本院認定說明如前，尚無法排除證人吳博文於製作警詢筆錄過程中，受甲基安非他命之毒品（藥物）作用影響而一時口誤之可能。是證人吳博文於警詢、偵訊時所為證述內容稍有歧異不一之處，乃事出有因，實難以證人吳博文就是否給付金錢乙節前後證述不一，即認證人吳博文其餘證述一致之部分亦不足採。又檢察官於106年10月13日訊問證人吳博文前，業依刑事訴訟法第186條、第187條等規定，告知具結之義務、偽證之處罰及其得依刑事訴訟法第181條規定拒絕證言，並命證人吳博文朗讀證人結文後具結（見同上偵卷第18頁），證人吳博文於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其等供述之真實性，且查無受其他不當外力干擾，自無甘冒偽證刑責以誣陷被告之可能，是本院綜合審酌上開各節，認證人吳博文於檢察官偵訊時所為證述內容，其憑信性甚高，較諸其於警詢時所述為可採。被告及其辯護人徒以證人吳博文證述前後不一，主張其證述全然不足採信云云，尚屬無據。被告另辯稱其與證人吳博文曾因金錢糾紛而互毆、口角云云（見本院卷第162頁），然證人吳博文於警詢、偵訊時全未曾提及其與被告間存有金錢糾紛或恩怨嫌隙，甚至於偵訊時證稱「他（即被告）是好朋友」等語（見同上偵字卷第18頁反面），復於檢察官偵訊時具結擔保其證詞之可信性，俱無甘冒偽證重罪之風險而設詞誣陷被告之可能，若非確有其事，難認其有何挾怨報復或構詞誣陷被告之不良動機與目的。況被告始終未能提出相關證據或指明證據方法，以釋明其與證人吳博文間確有金錢、借款糾紛或嫌隙，更於本院準備程序時自承：借款時沒有其他人在場、互毆後沒有就醫云云（見本院卷第162頁至第164頁），是被告空言辯稱證人吳博文係挾怨誣指云云，難認可採。
（四）至被告及其辯護人主張前開臉書訊息內容，是證人吳博文欲向被告借款，與毒品交易無關云云（見本院卷第262頁）。惟按受讓取得（或購得）毒品者稱其係向某人無償取得（或購得）毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性，然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證其證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與受讓取得（或購得）毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又一般合法物品之交付，雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、交付方式等事項為約定；然有關毒品交付，誠難期待雙方以同樣標準為聯繫，已如前述，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中；再者，以電話聯繫毒品交付事宜者，雙方多係相識相熟之人，縱或對話言談中僅粗略表明見面時、地，甚或只以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒，而不再敘及任何交付之細節，嗣於碰面時直接交易，鮮有於電話中為明確之交易內容對話。本件證人吳博文與被告於106年4月18日凌晨2時3分許，有如前述隱晦曖昧對話訊息，綜合證人吳博文於警詢、偵訊時所為證述內容加以判斷，足以認定被告確有於事實欄所載時、地無償交付重約1公克之禁藥甲基安非他命1小包予證人吳博文等事實，而得為補強證據，業經本院論述如前，被告及其辯護人仍執前詞認該臉書對話訊息不足為證人吳博文證述之補強證據，顯有誤會，難據為有利被告之認定。
（五）綜上所述，被告上開辯解，均係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開轉讓禁藥予證人吳博文之犯行，已經證明，應依法論科。
三、論罪部分：
（一）按甲基安非他命固屬於毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列之第二級毒品，惟安非他命類藥品早經衛生福利部之前身行政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第000000號公告禁止使用在案，是安非他命類藥品，同屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥。又按明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷。而93年4月21日修正施行後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，而關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用（最高法院103年度台上字第1812號判決意旨可資參照）。復按關於轉讓毒品加重其刑之數量標準，行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定之授權於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正訂定「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，該標準第2條第1項第2款則規定：「轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者」。查本案被告轉讓禁藥甲基安非他命予證人吳博文之數量僅約1公克，業據證人吳博文證述明確，復無積極證據可證被告轉讓甲基安非他命予證人吳博文之數量已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克以上，且依卷內現存事證，亦無從認定被告於轉讓甲基安非他命之際，有以任何強暴、脅迫、欺瞞或其他非法方式，強使或引誘證人吳博文施用其所轉讓之甲基安非他命，且證人吳博文業已成年，應認此部分尚無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條應加重其刑至二分之一規定之適用，揆諸前揭之說明，被告如事實欄所載轉讓甲基安非他命之行為，即應優先適用藥事法論處。
（二）核被告所為係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。又被告於本案轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有第二級毒品甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），附此說明。
四、上訴駁回之理由（即原判決關於被告於106年4月18日犯轉讓禁藥罪部分）：
（一）原審審理結果，因認被告於106年4月18日犯轉讓禁藥罪，犯行事證明確，適用藥事法第83條第1項規定，審酌被告免費提供甲基安非他命予友人吳博文施用之犯罪動機、手段、方法、數量，兼衡其自稱國中畢業學歷、未婚無子女、入監服刑前以種菜維生之學經歷及家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月。經核原審就此部分所為認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。
（二）被告提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當云云，惟本院就如何認定被告於106年4月18日無償轉讓禁藥甲基安非他命予證人吳博文之行為，及其所辯如何不可採之理由，已列舉事證逐一指駁說明如前，被告執上開各詞否認犯行，均非可採，被告就此部分提起上訴並無理由，應予駁回。
貳、無罪部分（即被告被訴販賣第二級毒品罪、於106年3月中旬某日犯轉讓禁藥罪部分）：
一、公訴意旨略以：
（一）被告以臉書為聯絡工具，於106年6月14日（星期三）下午16點35分許，在臉書與 陳柏承 聯絡好後，自行前往宜蘭縣○○鄉○○路○巷○號陳柏承租屋處前，以2,000元販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（重約1公克）給陳柏承非法施用。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。
（二）被告以臉書為聯絡工具，於106年3月中旬某日下午某時，在宜蘭縣○○鎮○○路居處附近的全家便利商店內，免費轉讓約1公克第二級毒品甲基安非他命給吳博文非法吸用。因認被告涉犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。而人證為證據方法之一種，係以人之陳述為證據，人證包括證人及鑑定人等，而實務上證人大致有被害人、告訴人、共犯及其他實際體驗一定事實之人，證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。
是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者，因自首或自白而得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。至於指證者前後供述是否堅決一致，無矛盾或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，均尚不足作為補強證據，且指證者證述情節既屬個別獨立事實，亦不得互為佐證（最高法院101年度台上字第6199號判決意旨參照），對向犯之所為不利於被告之陳述，仍需另有補強證據始得作為認定犯罪事實之基礎，此為我國採行自由心證主義此一原則之例外情形。
三、次按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告既經本院認定無罪（詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、檢察官認被告涉犯販賣第二級毒品予陳柏承、106年3月中旬某時下午某時許轉讓禁藥予吳博文之罪嫌，無非以①證人陳柏承於警詢及偵查中具結證述、②證人吳博文於警詢及偵查中具結證述、③證人陳柏承、吳博文與被告間臉書通訊照片翻拍資料、扣押筆錄、扣押物品目錄表、初步鑑驗報告單、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、醫療財團法人羅許基金會羅東博愛醫院（下稱羅東博愛醫院）病歷資料等為其主要論據。訊據被告堅決否認有於上開時、地轉讓禁藥甲基安非他命予吳博文、販賣第二級毒品甲基安非他命予陳柏承等行為，辯稱：106年3月中旬、6月14日均未與吳博文、陳柏承見面，亦未交付甲基安非他命給吳博文或陳柏承；吳博文、陳柏承均曾向伊借款未還，2個人打伊1個，因此挾怨報復等語（見原審卷第116頁至第117頁，本院卷第162頁至第163頁）。
五、被告被訴販賣第二級毒品罪部分：
（一）檢察官以證人陳柏承於警詢、偵訊時證稱以臉書聯絡後交易毒品等語資為證據（見起訴書證據清單一（一）編號2）。然細譯證人陳柏承於警詢、偵訊及原審歷次所為證述，互見歧異，顯有瑕疵可指，應有其他補強證據以擔保證人陳柏承證述之真實性：
（1）證人陳柏承於106年6月16日第1次警詢時證稱：警方扣得之第二級毒品甲基安非他命，係伊在很久之前（忘記正確時間）以2,000元向不詳女子購得，購買地點也不記得；不清楚該女子之年籍資料，不清楚在何處遇到該女子並購買4小包甲基安非他命等語（見警羅偵字卷第8頁）；嗣於同日第2次警詢時改證稱：伊事先以臉書訊息聯繫被告後，於106年6月14日下午4時35分許，在宜蘭縣○○鄉○○路○巷○號租屋處門口，以現金2,000元向被告購買1包甲基安非他命，伊再自行分裝成4小包，沒有其他人在場等語（見警羅偵字卷第10頁正、反面）。
（2）證人陳柏承於106年10月13日檢察官偵訊時具結證稱：伊向被告買過1、2次甲基安非他命，交易日期都忘記了；今年6月14日下午在伊租屋處向被告購買甲基安非他命1包，價格1、2千元，數量忘記了等語（見106年度偵字第5139號卷第21頁反面）。嗣證人陳柏承於原審審理時，經檢察官、被告及其辯護人行交互詰問，僅證稱：106年6月16日因持有毒品遭羅東分局開羅派出所員警逮捕，伊原本不想要咬被告，所以說是向1名不詳女子購買，後來刑警跟伊說一說，伊想說好，不如承認，事實是跟被告購買等語（見原審卷第83頁反面至第84頁）。
（3）細譯證人陳柏承前開歷次所為證述內容，就毒品交易之對象、數量、價格等攸關本案被告被訴販賣第二級毒品罪嫌之重要構成要件事實，或證稱係向1名真實年籍姓名之女子以2,000元價格購得4小包甲基安非他命（見警羅偵字卷第8頁），或證稱係向被告以1,000元價格購買1包甲基安非他命等語（見警羅偵字卷第10頁正、反面），或證稱曾向被告購買1、2次毒品，警詢所述是106年6月14日向被告購買1包甲基安非他命，價格
1、2千元等語（見106年度偵字第5139號卷第21頁反面），或僅概略證稱扣案毒品係向被告購得等語（見原審卷第83頁反面至第84頁），證人陳柏承所為證述前後反覆不一，相互矛盾，存有諸多重大瑕疵，且僅屬購買毒品者個人證述，其所為證述是否可採、何者可採，顯非無疑，自須有具關聯性之補強證據以擔保證人陳柏承證述之真實性。
（二）檢察官雖舉自證人陳柏承持用手機翻拍其與臉書帳號暱稱「鄭凱怡」之被告對話訊息資為證人陳柏承前開證述之補強證據。然證人陳柏承於106年6月14日（星期三）下午
4時15分許，固透過臉書通訊軟體與被告（帳號暱稱「鄭凱怡」）有如下述對話：「陳柏承：趕一下。
被告（鄭凱怡）：好。
陳柏承：出發了沒。
被告（鄭凱怡）：剛用好出發。」雙方並於同日下午4時29分許，再對話：「被告：三分。
陳柏承：樓下等你。
被告（鄭凱怡）：嗯。」有自證人陳柏承持用手機翻拍其與臉書帳號暱稱「鄭凱怡」之被告對話訊息可稽（見警羅偵字卷第14頁）。然前開對話內容僅能證明被告與證人陳柏承有通聯、相約見面並確認所在位置，並無任何隻字片語涉及毒品種類、數量、價金等有關毒品交易事項，依社會通念尚難辨別明白被告與證人陳柏承見面所為何事，無從資為證人陳柏承前開證述之補強證據，亦難執此逕行推論公訴意旨關於此部分情節屬實。
（三）另證人陳柏承於106年6月16日為警查獲時，扣得第二級毒品甲基安非他命4包，經送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑驗，毛重0.3926公克，取樣0.0078公克鑑驗用罄，餘重0.3848公克等情，有宜蘭縣政府警察局羅東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告單、慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年7月12日慈大藥字第106071273號函暨鑑定書在卷可稽（見警羅偵字卷第15頁至第18頁、第22頁至第23頁），然距離公訴意旨所指證人陳柏承向被告購買甲基安非他命的時間（即106年6月14日）已相隔3日，且證人陳柏承於警詢中證稱：於103年間即因施用第二級毒品甲基安非他命，經法院裁定觀察勒戒，並陸續有施用毒品行為等語（見警羅偵字卷第8頁正、反面），並有證人陳柏承之本院被告前案紀錄表附卷可佐（見本院卷第82頁至第89頁），顯示證人陳柏承尚有其他取得毒品之管道，則其為警查獲時所持有之第二級毒品是否自被告處取得，尚非無疑，不能執此作為公訴意旨所指被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳柏承之補強證據。又證人陳柏承為警查獲後，經警採集尿液檢體送驗，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有宜蘭縣政府警察局羅東分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表在卷可參（見警羅偵字卷第19頁、第21頁），惟此僅得證明證人陳柏承為警查獲前96小時內之某時許，曾取得並施用甲基安非他命，惟其所施用之毒品來源為何，在檢察官未提出補強證據佐證前，尚難據以認定與檢察官所指被告上開販賣毒品甲基安非他命之犯行有關，亦不能以此尿液檢驗結果與證人陳柏承前開證述互為佐證。
（四）至檢察官提出被告之羅東博愛醫院病歷資料，證明被告係在106年5月20日至同年6月3日因病住院，其辯稱案發時（即106年6月14日）住院，不可能外出販賣毒品予陳柏承云云顯不可採等語（見起訴書證據清單一（一）編號
5）。然按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，尤以我國刑事訴訟程序，採取「證據裁判主義」，且被告基於「不自證己罪原則」，並無供述之義務，亦不負自證清白之責任，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。是被告於偵查中就被訴販賣第二級毒品部分否認犯行所為辯解，雖與前揭客觀事證不符，難信為真實可採，惟檢察官所舉事證尚不足以證明被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，已如前述，縱使被告所執辯解為虛偽、不可採信，在無積極證據證明其犯罪前，仍不得據此為被告有罪之認定。
（五）從而，證人陳柏承所為歷次證述，除存有上開前後不一、相互矛盾之重大瑕疵外，檢察官所舉之臉書對話內容、宜蘭縣政府警察局羅東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告單、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書等證據，均不足認定被告有交付甲基安非他命予證人陳柏承之事實，檢察官未能提出其他可證明被告曾販賣第二級毒品予證人陳柏承之相關在場證人之證述、電話通聯紀錄、通訊監察譯文、監視錄影畫面等可資為補強之證據，無從使一般人對於購毒者（即證人陳柏承）證述無合理之懷疑存在，本院尚難單憑證人陳柏承片面且前後供述歧異，存有重大瑕疵之證述，遽採為有罪之根據。
（六）綜上所述，檢察官所指購毒者即證人陳柏承單一指證，除前後歧異而有前揭瑕疵可指，復欠缺補強證據擔保，依檢察官所提出之前揭證據，在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有如公訴意旨所指106年6月14日下午4時35分許，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（重約1公克）予證人陳柏承之犯行；檢察官復未提出其他證據，或指明證據方法，以供本院調查審認，說服本院形成被告有公訴意旨所指販賣第二級毒品犯行之有罪心證。既無確切證據足以證明被告此部分犯罪，揆諸前開說明，自應就被告被訴販賣第二級毒品為無罪判決之諭知。
（七）原審基此依審理結果而為被告此部分無罪之諭知，經核並無違誤，應予維持。檢察官上訴意旨略以：①證人陳柏承於第2次警詢、偵訊及原審審理時，就其為警查獲持有毒品之來源係向被告購得，均為一致之證述，原審卻以無證據能力之證人陳柏承第1次警詢筆錄內容彈劾其證言之可信性，尚有違誤之處。②被告與證人陳柏承間之臉書聯繫訊息固無法窺見毒品交易之關聯性，惟被告當日確有與證人陳柏承見面，證人陳柏承亦證稱當日見面目的就是要向被告購買毒品甲基安非他命，非僅有證人陳柏承之片面指述，尚有雙方聯繫訊息可資為補強證據，原審認事用法尚有未洽云云。惟查：
（1）按刑事訴訟法採嚴謹證據法則，被告受無罪推定保障，法院認定犯罪事實，應依憑證據予以嚴格證明，檢察官身為偵查主體，負有實質舉證責任，觀諸該法第154條第1項、第2項及第161條第1項規定甚明。又對向犯（對立性正犯）、被害人、告訴人等與被告立場（利害）相反者，在本質上存有較大的虛偽危險性，基於實務經驗累積，唯恐此等人員的陳述可能失真，乃發展出認為仍應有補強證據，以佐證其供述憑信性之必要性，學理上稱為超法規補強法則。以販賣毒品案件為例，無論何級毒品，一旦成立，罪責皆重，然則實務上偶見卷內毫無販售之一方必需的毒品、常見的價金、常備的磅秤、分裝杓、袋工具，甚或帳冊（單）等非供述證據扣案，而所謂之通訊監聽紀錄，竟祇是通常話語，而非曖昧暗語，倘若被告始終堅決否認犯行，無何自白，而唯一的供述證據，竟係交易買方之指述；衡諸毒品危害防制條例第17條第1項定有毒品下游供出其上游來源，因而查獲其他正犯或共犯，可享減免罪責之優遇規定，可見於此情況下，上、下游之間，存有緊張、對立的利害關係，該毒品下游之買方所供，是否確實可信，當須有補強證據，予以參佐（最高法院107年度台上字第3407號判決意旨參照）。查本件被告被訴販賣第二級毒品予證人陳柏承之罪嫌，僅證人陳柏承前後不一致之指證，而檢察官所提出之證人陳柏承持用手機翻拍其與臉書帳號暱稱「鄭凱怡」之被告對話訊息，並不足以認定被告有如公訴意旨所指於106年6月14日下午4時35分許，在宜蘭縣○○鄉○○路○巷○號前交付毒品甲基安非他命予證人陳柏承並收取2,000元之行為，已如前述，則依上開裁判意旨，證人陳柏承實屬被告之對向犯，其有瑕疵之證述，在別無其他補強證據之情形下，實無從遽為被告不利之認定。是檢察官提起上訴，執前詞指摘原判決不當，難認有據。
（2）另按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之上訴理由。檢察官上訴意旨指摘各情，原審業已綜合全部卷證資料，逐一斟酌判斷，認無證據證明被告確有此部分公訴意旨所指販賣第二級毒品行為，於判決內詳述其證據取捨及判斷之理由，並經本院補充說明如上，檢察官提起上訴，並未提出任何新證據，仍執前詞就原審取捨證據及判斷其證明力之職權適法行使為不同之評價，而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
六、被告被訴於106年3月中旬之某日下午，轉讓禁藥甲基安非他命予吳博文部分：
（一）檢察官以證人吳博文於警詢、偵訊時證稱以臉書聯絡後轉讓禁藥甲基安非他命等語資為證據（見起訴書證據清單一
（二）編號2）。然查，證人吳博文於警詢、偵訊時均證稱：除106年4月18日交付甲基安非他命1包（重約1公克）外，在此之前之1個月，大約106年3月中旬，被告亦有交付甲基安非他命1包（重約1公克）給伊等語（見警蘭偵字卷第8頁，106年度偵字第5139號卷第18頁反面），而有關被告於106年4月18日凌晨2時3分許後不久，無償轉讓重約1公克之禁藥甲基安非他命予證人吳博文等犯行，業經本院認定如前。惟按行為人每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰，檢察官並因而分別起訴，僅因訴訟經濟而由法院統一審判，然其每次被訴犯行仍均應有其證據足資佐證始應成罪。是就檢察官起訴被告另於106年3月中旬之某日下午，轉讓禁藥甲基安非他命予吳博文犯行，除證人吳博文前開警詢、偵訊中所為證述外，檢察官仍應提出其他補強證據以擔保證人吳博文此部分證述之真實性。
（二）公訴意旨雖認被告「以「FB（臉書）為聯絡工具」（見起訴書第1頁倒數第1行），並以證人吳博文持用手機翻拍其與臉書帳號暱稱「鄭凱怡」之被告對話訊息資為證人吳博文前開證述之補強證據。惟檢察官僅提出證人吳博文持用手機於106年4月17日至18日與被告透過臉書通訊軟體傳送對話訊息之翻拍照片（見警蘭偵字卷第12頁），並無被告所使用行動電話或臉書帳號之聯絡人名冊或長期間之傳送訊息之對話紀錄，更無被告與證人吳博文於106年3月間通訊或傳送訊息紀錄，檢察官認被告以其使用之臉書社群網站作為聯絡106年3月中旬某日轉讓禁藥予吳博文之工具等語，尚乏所據，亦不足以作為認定被告被訴於10
6年3月中旬另有轉讓禁藥甲基安非他命予吳博文之補強證據。
（三）至於檢察官所提出慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（見警蘭偵字卷第14頁至第15頁，起訴書誤載為「第15頁至第16頁），僅能證人吳博文於106年4月18日為警查獲、採尿送驗前回溯96小時內有施用甲基安非他命之行為，惟距檢察官所指被告於106年3月中旬某日轉讓禁藥之行為，已逾1個月之久，且證人吳博文自承於106年4月18日為警查獲前不久有施用毒品行為等語（見警蘭偵字卷第7頁），自難以此作為吳博文指述被告於106年3月中旬轉讓禁藥之補強證據。
（四）綜上各情，就公訴意旨認被告於106年3月中旬某日犯轉讓禁藥罪嫌部分，卷內除證人吳博文之證述外，別無其餘積極證據足資補強其證述之可信性，無從認定被告確有公訴意旨所指106年3月中旬某日轉讓禁藥甲基安非他命予吳博文之犯行，且檢察官所提出其餘證據，均不足使一般人對於此部分檢察官所指被告於106年3月中旬某日轉讓禁藥犯行達到無合理之懷疑，而得確信為真實之程度，無法使本院形成被告有公訴意旨所指於106年3月中旬某日另犯轉讓禁藥罪嫌之有罪心證。此外，檢察官未提出其他證據，或指明證據方法，以供本院調查審認，說服本院就此部分形成被告有罪心證。既無確切證據足以證明被告此部分犯罪，揆諸前開說明，自應就被告被訴於106年3月中旬某日犯轉讓禁藥部分為無罪判決之諭知。
（五）末按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考為其論據。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院100年度台上字第4890號判決參照）。本案檢察官就被告被訴106年3月中旬某日、106年4月17日（嗣於原審107年3月13日準備程序更正為「106年4月18日」）轉讓禁藥之犯行，雖認係「基於同一犯意」、「接續」所為（見起訴書第1頁倒數第1行、第2頁第3行」，惟按所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價，此種實質上一罪之接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。本件檢察官起訴被告先後2次轉讓禁藥之犯行，犯罪時間相隔1個月以上，顯然欠缺時間之密接性，依社會健全觀念觀之，難認有接續犯實質上一罪之關係，公訴意旨容有誤會，揆諸前揭說明，本院自應就被告被訴106年3月中旬犯轉讓禁藥罪部分為無罪之諭知，併此敘明。
（六）原審未予詳查，遽認被告此部分係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪而對被告予以論罪科刑，容有未洽。被告提起上訴，否認有於106年3月中旬某日下午涉犯轉讓禁藥罪嫌，為有理由，自應由本院將原判決關於被告被訴於
106年3月中旬某日下午涉犯轉讓禁藥罪部分暨定應執行刑部分均予撤銷，另就被告被訴於106年3月中旬某日下午轉讓禁藥甲基安非他命予吳博文部分為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳志成提起公訴，檢察官郭欣怡提起上訴，檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國108年1月29日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就本院維持原審無罪判決部分（即販賣第二級毒品罪）提起上訴之理由應受刑事妥速審判法第9條規定之限制。
刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官吳芝嘉中華民國108年1月31日附錄本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。